湖北省蕲春县人民法院刑 事 判 决 书（2017）鄂1126刑初209号公诉机关湖北省蕲春县人民检察院。
被告人董军，男，1981年2月2日出生，汉族，初中文化，现住湖北省广水市。
因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2016年3月11日被蕲春县公安局取保候审。
2017年12月8日被执行逮捕，现羁押于蕲春县看守所。
辩护人姜雄飞，湖北亨迪律师事务所律师。
执业证号码14211200010363054。
蕲春县人民检察院以蕲检公诉刑诉[2017]156号起诉书指控被告人董军犯假冒注册商标罪向本院提起公诉，本院于2017年7月18日受理立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。
蕲春县人民检察院指派检察员方沙出庭支持公诉，被告人董军及其辩护人姜雄飞到庭参加了诉讼。
审理过程中，本院建议检察机关补充调查，蕲春县人民检察院建议本院延期审理，并经本院决定延期审理。
本案现已审理终结。
蕲春县人民检察院指控：2008年至2011年8月期间，同案犯胡某1（已判决）伙同常某、胡某2、陈某等人，租用广水市广水办事处芦兴大道私人厂房及广水市十里河镇奥纽油厂厂房生产假冒金龙鱼油，并销往周边省市。
被告人董军经胡某1引荐于2010年4月到该假油厂工作，与胡某1、常某一起在外联系销售业务至当年7月份。
2010年7月份，董军出资16万元入股参与合伙生产销售假冒金龙鱼油至2011年8月案发。
期间通过胡某3、毛某、赵某、丁某1、石某等人运输销往武汉、宜昌、十堰黄冈等地销售。
被告人董军涉案假冒金龙鱼油17560余件，涉案金额357.57万元。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了到案经过、户籍信息表、账本复印件等书证；
证人胡某2、陈某等人的证言；
食品外包装检验报告、食品质量检测报告等鉴定意见；
勘验笔录、搜查笔录、辨认笔录；
被告人董军未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并销售该假冒注册商标的商品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
提请本院依法判处。
被告人董军起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，并认罪。
请求法院从轻判处。
辩护人的辩护意见，一、对本案涉案金额有异议，起诉书指控的357.57万元是胡某1的涉案金额，应减掉董军未入股之前的部分；
二、对于量刑部分意见，1、被告人有自首情节；
2、起诉书指控被告人于2010年4月至7月期间，在胡某1油厂打工，属于从犯；
3、2010年7月至2011年8月期间，被告人尽管入股，直接涉案假冒的行为，被告人没参与。
被告人罪责较轻，案发之前在蕲春扣押的一批高仿金龙鱼油，在共同犯罪中属罪责相对较轻的主犯；
4、2011年8月26日在蕲春被工商局扣押的600件属于犯罪未遂；
5、被告人系初犯偶犯，积极退赃，具有悔罪表现。
综上，请求对被告人董军减轻处罚。
经审理查明：2008年至2011年8月期间，同案犯胡某1（已判决）伙同常某、胡某2、陈某等人，租用广水市广水办事处芦兴大道私人厂房及广水市十里河镇奥纽油厂厂房生产假冒金龙鱼油，并销往周边省市。
被告人董军于2010年4月进入该假油厂工作，受胡某1、常某等人指派在外联系销售业务至当年7月份。
2010年7月份，董军出资16万元入股参与合伙生产销售假冒金龙鱼油至2011年8月案发。
期间通过胡某3、毛某、赵某、丁某1、石某等人运输销往武汉、宜昌、十堰、黄冈等地销售。
其中，胡某1涉案假冒金龙鱼油17560余件、涉案金额357.57万元，被告人董军涉案假冒金龙鱼油11220余件、涉案金额229万余元。
被告人董军的具体犯罪事实如下：1、2010年10月后，在胡某1和被告人董军等人安排下，由司机赵某先后多次销售给伍某、何某、丁某2、蔡水旺运输假油共计1630件，涉案销售金额31万余元。
2、2010年5月至2011年8月间，在胡某1和被告人董军、常某等人安排下，由司机胡某3先后给武汉、襄樊、黄冈、鄂州等地粮油经销商运送假冒金龙鱼调和油、大豆油5940件(每件4瓶，每瓶5升)，涉案销售金额130万余元。
其中，胡某3于2011年8月25日运送给蕲春县粮油经销商何某的600件假冒金龙鱼调和油被蕲春县工商部门扣押。
3、2010年10月至2011年8月间，在胡某1和被告人董军等人安排下，毛某先后多次给红安县伍某、鄂州市李某等人送假冒金龙鱼调和油1000余件（每件4瓶，每瓶5升），涉案销售金额20万余元。
4、2010年10月至2011年7月间，在被告人董军和胡某1、常某等人安排下，丁某1先后多次给何某、丁某2等人送假冒金龙鱼调和油970件（每件4瓶，每瓶5升），涉案销售金额18万余元。
5、2011年6月至2011年7月间，在被告人董军和胡某1、常某等人安排下，石某先后多次给红安县伍某、鄂州市李某等人送假冒金龙鱼调和油1680余件（每件4瓶，每瓶5升），涉案销售金额30万余元。
2016年3月10日，被告人董军主动到蕲春县公安局治安大队投案。
另查明，蕲春县公安局在侦查过程中，被告人董军向公安机关退赃款20万元，没有随案移送予以庭审质证，可由公安机关审查，依照法定程序予以追缴、没收，上缴国库。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证认证的同案犯胡某1、胡某2、陈某、谭某、常某、胡某3、赵某、毛某、丁某1、石某、何某、丁某2、王某、李某等多人的供述，证人周某等人证人证言，被告人董军的供述与辩解；
现场勘查记录、鉴定结论、辨认笔录；
书证户籍证明、到案经过、帐本复印件及该帐本汇总表、缴款书、刑事判决书等证据材料证实以及本院已生效刑事判决书认定的事实，足以认定。
本院认为，被告人董军伙同同案已决犯胡某1等人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并销售该假冒注册商标的商品，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。
辩护人关于“对起诉书指控被告人涉案金额有异议”的意见，经查，被告人董军犯本案都是与同案已决犯胡某1共同犯罪，未发现另行犯罪，且被告人董军自2010年4月份才进入胡某1等人的假油厂，因此，在没有新的证据的情况下，起诉书指控董军与已决犯胡某1的犯罪数额相同不妥，应扣除被告人董军未参与的部分，即被告人董军的涉案金额为229万元，该辩护意见本院予以采纳；
被告人董军假冒注册商标犯罪金额在二十五万元以上，属情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
辩护人关于“2011年8月26日在蕲春被工商局查扣的600件假冒金龙鱼调和油属于犯罪未遂”的辩护意见，因被告人董军的犯罪行为客观上表现为未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且销售该假冒注册商标的商品。
假冒注册商标罪，具有使用和销售两种行为，此两种行为均构成犯罪，其使用他人注册商标的行为已经完成，不属于犯罪未遂，故此辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。
辩护人关于“被告人于2010年4月至7月期间，在胡某1油厂打工，属从犯”的意见，根据庭审查明的事实，被告人在2010年4月至7月经胡某1引荐进入该假油厂，此期间起次要作用，属从犯，该辩护意见与事实和法律规定相符，本院予以采纳；
辩护人关于“2010年7月至2011年8月期间，被告人入股后，在共同犯罪中属罪责相对较轻的主犯”的意见，与事实和法律规定不符，该辩护意见本院不予采纳。
被告人董军与同案犯胡某1等人属共同犯罪，应当按照其所参与的犯罪处罚，其入股前属从犯，应当从轻、减轻处罚或者免处处罚。
被告人董军主动投案，并如实供述主要犯罪事实，是自首，依法可从轻或者减轻处罚。
被告人在侦查机关退还所得赃款，依法可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第八条、第十三条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：被告人董军犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一百一十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月8日起至2021年12月7日止，罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。