中华人民共和国山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终302号上诉人（原审被告）：山东海馨国际贸易有限公司，住所地中华人民共和国山东省济南市天桥区无影山中路50号五环花苑7号楼201室。

法定代表人：赵锡岭，总经理。

上诉人（原审被告）：济南凯瑟雅服装有限公司，住所地中华人民共和国山东省济南市天桥区无影山中路50号五环花苑7号楼3-201。

法定代表人：赵锡岭，总经理。

二上诉人共同委托诉讼代理人：吴岳，山东齐鲁律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人：王小玉，山东齐鲁律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：棒球主盟资产公司（MAJORLEAGUEBASEBALLPROPERTIES,INC.），住所地美国纽约州纽约市美国大道1271号。

法定代表人：LaraPitaroWisch，职务助理秘书。

委托诉讼代理人：邹卫强，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王倩，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。

上诉人山东海馨国际贸易有限公司（以下简称海馨公司）、济南凯瑟雅服装有限公司（以下简称凯瑟雅公司）因与被上诉人棒球主盟资产公司（以下简称棒球公司）侵害商标权纠纷一案，不服中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民初53号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

海馨公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判，驳回棒球公司诉讼请求；

一、二审诉讼费用由棒球公司负担。

事实与理由：一、一审法院事实认定错误。

1.海馨公司并未侵犯棒球公司商标专用权。

海馨公司自2016年6月就依法注册了自己的商标，对外经营的服装均是使用自己的注册商标，并未侵害棒球公司的商标专用权。

“布朗舒格”天猫旗舰店中每个商品图片左上角均贴上了“布朗舒格”商标，以便于消费者将该公司产品和别公司产品区别开来。

2.海馨公司并没有所谓的“侵权库存商品”。

“布朗舒格”旗舰店销售的服装是由凯瑟雅公司代为加工生产的“衣服胚子”，代加工的衣服上没有任何图案，海馨公司都是按照客户要求给衣服胚子进行印花，没有卖出去的衣服均没有印图案，不存在所谓的“库存侵权产品”。

二、一审判决适用法律错误。

海馨公司销售的“布朗舒格”裤子上印制的图案与棒球公司的注册商标图案并不相同，有明显区别，海馨公司裤子上的图案是由多个要素组成，组成后的整体结构和构图与棒球公司注册商标的图案也不相似，不会引起一般消费者的混淆，不应适用《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定。

三、一审判决海馨公司赔偿棒球公司经济损失及合理开支共人民币（下同）70万元明显错误。

海馨公司所经营的服装存在多个系列，涉案产品只是其中一个，且正常情况下涉案侵权产品单价只有几十块钱，利润只有几块钱，更何况疫情之下，利润只会更加单薄。

棒球公司起诉要求赔偿300万元，是利用自身实力和资金优势对中国微型企业的蓄意打压和掠夺，不应得到法律支持。

四、棒球公司连续三年未使用注册商标，不再具备该注册商标的专用权。

海馨公司已经向商标局提出撤销申请，海馨公司不应承担赔偿责任。

凯瑟雅公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判，驳回棒球公司诉讼请求；

一、二审诉讼费用由棒球公司负担。

事实与理由：凯瑟雅公司并未生产销售涉案侵权产品，仅是受海馨公司委托代为加工“服装胚子”（没有任何印花或图案的光板衣服）。

一审法院仅仅依据凯瑟雅公司与海馨公司存在共同的法定代表人，认定凯瑟雅公司和海馨公司共同生产印有侵权商标的衣服，不符合逻辑。

棒球公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

1.涉案商品是侵害棒球公司注册商标专用权的侵权商品。

涉案侵权标识“”与棒球公司第506836号“”商标相比较，视觉上基本无差别，侵权裤子属于衣服商品，相关公众会误认为涉案商品为棒球公司的正品，或者与棒球公司存在某种关联性。

因此，涉案商品属于在相同的商品上使用与棒球公司注册商标相同的标识，属于侵权商品。

2.海馨公司和凯瑟雅公司共同生产涉案侵权商品。

海馨公司和凯瑟雅公司所称“凯瑟雅公司代海馨公司加工衣服胚子，后由海馨公司根据客户选择的图案进行印花”不具有事实依据，并且不符合常理，两公司实则共同生产涉案侵权商品。

3.棒球公司第506836号“”商标被广泛用于包括裤子在内的衣服商品，并具有很高的知名度和美誉度。

4.棒球公司的实际损失至少高达8562274.74元，海馨公司和凯瑟雅公司的侵权获利至少高达730020.53元，再分别加上棒球公司的合理费用支出106177元，其数额均高于原审判赔数额。

5.海馨公司和凯瑟雅公司是生产商，并且店铺显示具有大量库存，应当承担停止侵权，特别是销毁库存侵权商品的侵权责任。

棒球公司向一审法院起诉请求：1.判令海馨公司、凯瑟雅公司立即停止侵权并销毁库存侵权商品；

2.判令海馨公司、凯瑟雅公司赔偿棒球公司损失300万元；

3.本案案件受理费、保全申请费等诉讼费用由海馨公司、凯瑟雅公司承担。

一审法院认定事实：1989年1月13日，棒球公司向原国家工商行政管理总局商标局申请注册第506836号“”商标，核准使用商品包括第25类的衣服，有效期截止至2029年12月9日，棒球公司享有注册商标专用权。

海馨公司成立于2007年8月13日，注册资本500万元，经营范围包括批发、零售服装等。

凯瑟雅公司成立于2008年1月4日，注册资本200万元，经营范围批发、零售布匹、服装、针纺织品；

服装加工等。

海馨公司在天猫平台开设“布朗舒格旗舰店”店铺，2019年12月19日，棒球公司的委托代理人郭嘉伟在青岛市市中公证处公证员郭某及公证处公证人员郑某监督下，对天猫“布朗舒格旗舰店”店铺的销售行为进行公证。

棒球公司主张商品名为“运动裤女春秋款加绒加厚显瘦哈伦裤收脚收口长裤学生休闲卫裤女”系侵权商品，该商品带有第506836号“”商标标识，销量为46186条，库存为27884条。

棒球公司代理人购买了3条裤子，货款177元。

在青岛市市中公证处公证员郭某及公证处工作人员郑某监督下，棒球公司的委托代理人郭嘉伟于2019年12月25日对购买的商品进行了接收，该公证处对接收过程出具了（2020）鲁青岛市中证民字第600号公证书予以公证。

棒球公司向一审法院提交了经公证封存的上述被控侵权商品。

棒球公司主张，黑色、浅灰色、深灰色三条裤子上均使用“”标识，与棒球公司第506836号注册商标相同。

被控侵权商品的吊牌显示，商品商标为“布朗舒格”，制造商为凯瑟雅公司。

棒球公司据此主张海馨公司、凯瑟雅公司均为被控侵权商品的生产者。

海馨公司认为，第一，衣服上的图案并非是作为商标使用，而只是一个美观的作用。

第二，图案与商标与棒球公司商标明显不同，被控侵权商品的图案是由多个字母和星星组成的一个圆形的图案，与棒球公司的商标并不一致。

第三，在商品的吊牌上以及网店的名字上，均注明了商标是布朗舒格。

第四，在网店展示的商品图片上，左上角有占图片五分之一面积的显著位置，标明了布朗舒格的商标。

综上，并非是在相同商品上使用相同商标，而且对该图案的使用，并不会导致消费者的混淆，所以购买人均可清楚的判断购买的并非美国品牌，而是布朗舒格产品。

棒球公司的涉案商标经过其宣传和使用具有较高的知名度。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：棒球公司关于赔偿数额的主张：涉案正品裤子的平均价格为692元每条。

地素时尚股份有限公司的主营业务为纺织服装，2014年利润率为34.681%，2015年利润率为35.122%，2016年营业利润率为36.298%，2017年利润率为29.059%，2018年的利润率为34.493%；

海澜之家股份有限公司的主营业务为服装的生产与销售，2014年利润率为25.339%，2015年利润率为24.867%，2016年营业利润率为23.956%，2017年利润率为23.958%，2018年的利润率为23.862%；

九牧王股份有限公司的主营业务为男装的设计、研发、生产与销售，2014年利润率为20.808%，2015年利润率为21.386%，2016年营业利润率为19.898%，2017年利润率为23.776%，2018年的利润率为24.363%。

依据上述三家上市公司平均营业利润率26.79%计算，海馨公司侵权给棒球公司带来的实际损失为8562274.74元（侵权裤子总销量46186条×正品裤子价格692元×利润率26.79%）。

即便按海馨公司所售出侵权商品单价计算，海馨公司侵权获利亦为730020.53元（侵权商品总销量46186条×侵权商品单价59元×利润率26.79%）。

凯瑟雅公司系生产商，侵权恶意明显。

海馨公司、凯瑟雅公司对上述计算过程不予认可，认为网页上的销量并非真实的销售数量，没有扣除天猫客户退货的产品数量，且利润没有棒球公司主张的那么高。

棒球公司支出公证费用为3000元，财产保全责任保险费用为3000元，律师费10万元。

海馨公司方证据：1.“布朗舒格旗舰店”产品销量流水清单，证明其实际销量情况。

2.天猫技术服务费发票、购买布匹发票、代加工费发票、运费发票等，证明该公司利润率很低。

棒球公司对上述证据真实性不予认可。

凯瑟雅公司质证称，海馨公司出具的加工费发票可以证明凯瑟雅公司是受海馨公司的委托为其代为加工服装坯子，并未生产带有任何图案的产品。

一审法院认为，本案的焦点问题是：1.海馨公司、凯瑟雅公司是否侵犯了棒球公司的注册商标专用权；

2.若构成侵权，赔偿损失数额如何确定。

关于海馨公司、凯瑟雅公司是否侵犯了棒球公司的注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

棒球公司系第506836号“”商标的注册商标权利人，该注册商标在有效期，棒球公司依法享有的注册商标专用权受法律保护。

本案中，被控侵权商品为衣服，属于第25类商品，棒球公司注册的第506836号“”商标的核定使用商品为第25类的衣服，因此被控侵权商品与棒球公司注册商标核准使用的商品属于同一种商品。

经比对，被控侵权商品上的标识与棒球公司注册的商标相比较，构成相同。

因此，被控侵权商品属于未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与棒球公司注册商标相同的商标，系侵权商品。

根据侵权商品吊牌所载明侵权商品的制造商为凯瑟雅公司，一审法院认定凯瑟雅公司制造侵权商品。

海馨公司辩称侵权商品系由凯瑟雅公司代为加工生产、海馨公司加印相关侵权标识后在其经营的天猫“布朗舒格旗舰店”进行销售，再结合赵锡岭系海馨公司、凯瑟雅公司共同法定代表人的事实，一审法院认定海馨公司与凯瑟雅公司共同生产了侵权商品、海馨公司销售侵权商品。

海馨公司、凯瑟雅公司应共同承担停止侵权、赔偿损失、销毁库存侵权商品的民事责任。

关于赔偿损失数额的确定问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，棒球公司提交的证据不足以证明侵权商品的实际销售量，也不足以证明海馨公司、凯瑟雅公司生产、销售侵权商品的利润率，一审法院不予采纳。

海馨公司、凯瑟雅公司提交的证据亦不足以证明其因侵权所获利情况，一审法院不予采纳。

棒球公司也未提交商标许可使用费的证据，因此权利人的实际损失、侵权人的获利、商标许可使用费均无法确定，一审法院考虑棒球公司注册商标的知名度、海馨公司、凯瑟雅公司侵权行为的具体情节、侵权规模、主观过错，以及棒球公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，酌定海馨公司、凯瑟雅公司赔偿棒球公司经济损失及合理开支共计70万元。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条的规定，判决：一、海馨公司、凯瑟雅公司于判决生效之日起立即停止生产侵犯棒球公司第506836号“”注册商标专用权商品的行为，并销毁侵权库存商品；

二、海馨公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯棒球公司第506836号“”注册商标专用权商品的行为；

三、海馨公司、凯瑟雅公司于判决生效之日起10日内连带赔偿棒球公司经济损失及合理开支共计70万元。

四、驳回棒球公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30800元，由棒球公司负担11807元，海馨公司、凯瑟雅公司共同负担18993元。

保全费5000元，由海馨公司、凯瑟雅公司共同负担。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

海馨公司、凯瑟雅公司提交以下证据：1.中国服装协会网站2019年服装业百强名单公布网页截图一份，结合棒球公司一审证据4，拟证明身为小微企业的海馨公司、凯瑟雅公司销售涉案商品所获利益远低于159955.57元，一审法院判决海馨公司、凯瑟雅公司承担70万赔偿不合理；

2.《撤销连续三年不适用注册商标申请受理通知书》7份，拟证明棒球公司连续三年未使用注册商标，不再具备该注册商标的专用权。

棒球公司发表质证意见称，证据1系打印件，对其真实性不予认可，对数据来源真实性不予认可；

对证据2真实性无异议，但对证明目的有异议，棒球公司一审提交的中（2020）鲁青岛市中证民字第420号公证书的第160、316、324页等均能体现涉案商标实际使用于裤子上。

本院认为，证据1系网络打印件，棒球公司对其真实性有异议，本院对其真实性不予确认，对证据2真实性予以确认，是否采信将结合其他案件事实一并作出陈述。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题：一是海馨公司、凯瑟雅公司是否构成商标侵权；

二是海馨公司、凯瑟雅公司应否承担赔偿责任，一审确定的赔偿数额是否适当。

一、关于海馨公司、凯瑟雅公司是否构成商标侵权的问题。

首先，关于凯瑟雅公司是否实施了侵权行为的问题。

凯瑟雅公司主张其是受海馨公司委托代为加工“服装胚子”（没有任何印花或图案的光板衣服），并没有侵害棒球公司的涉案商标权。

但凯瑟雅公司的吊牌是挂在印有被控侵权标识的成衣上，而非挂在其所称的“服装胚子”上，其主张与事实不符，本院不予支持。

故此，一审法院依据被控侵权商品上信息指向及海馨公司、凯瑟雅公司存在关联关系认定二公司共同实施了侵权行为并无不当。

其次，关于是否构成商标侵权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，“商标法第五十七条第一、二项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”。

本案中，被控侵权商品为衣服，属于第25类商品，棒球公司注册的第506836号“”商标的核定使用商品为第25类的衣服，因此被控侵权商品与棒球公司注册商标核准使用的商品属于相同商品。

将被控侵权商品上的标识与棒球公司注册的商标相比较，被控侵权标识“”主体部分与棒球公司注册的商标“”视觉效果基本无差别，仅在外部多个圆形，故可以认定二者构成相同。

因此，被控侵权商品属于未经商标注册人许可，在与涉案商标核准注册类别相同的商品上使用与其注册商标相同的标识，系侵权商品。

海馨公司、凯瑟雅公司未经棒球公司许可，生产、销售被控侵权商品的行为，易导致相关公众对商品的来源产生误认或者认为二公司与棒球公司具有特定联系，侵犯了棒球公司依法享有的注册商标专用权。

二、关于海馨公司、凯瑟雅公司应否承担赔偿责任的问题。

海馨公司、凯瑟雅公司侵犯了棒球公司依法享有的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

海馨公司虽主张并没有所谓的“侵权库存商品”，但该主张与其店铺显示具有大量库存的事实不符，对该主张，本院不予支持。

海馨公司主张棒球公司连续三年未使用注册商标，其不应承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”。

根据棒球公司一审证据（2020）鲁青岛市中证民字第420号公证书相关网页内容，可以认定棒球公司连续三年实际使用涉案主张保护的商标。

因此，海馨公司关于不承担赔偿责任主张不能成立，对其二审证据的证明目的不予采信。

关于赔偿数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，当事人均未提供有效证据证明棒球公司因被侵权所受到的实际损失及海馨公司、凯瑟雅公司因侵权所获得的利益，故一审法院适用法定赔偿方式，综合考虑涉案商标知名度、侵权行为性质、造成的后果、主观恶意以及棒球公司维权合理开支等因素，确定海馨公司、凯瑟雅公司赔偿棒球公司经济损失及合理维权费用共计70万元并无不当。

海馨公司、凯瑟雅公司虽主张赔偿数额过高，并提供相关证据，证明其利润率低，但一方面，一审法院并未依据棒球公司主张的利润率确定本案赔偿数额，另一方面，两公司提供的系网页宣传，并未提供公司财务账簿，上述宣传网页不能证明两公司获利情况，故本院对其证据不予采信，对其该主张不予支持。

综上所述，海馨公司、凯瑟雅公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币21600元，由山东海馨国际贸易有限公司负担10800元，由济南凯瑟雅服装有限公司负担10800元。

本判决为终审判决。