浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙民终80号上诉人（原审被告）温岭市雪斌帽厂，住所地浙江省温岭市。

经营者郭雪斌。

委托代理人（特别授权代理）丁小红，浙江海贸律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）赵金生。

委托代理人（特别授权代理）林米良、魏谦，台州市方圆专利事务所专利代理人。

上诉人温岭市雪斌帽厂（以下简称雪斌帽厂）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2015）浙台知民初字第591号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年2月29日公开开庭进行了审理。

上诉人雪斌帽厂的委托代理人丁小红，被上诉人赵金生的委托代理人林米良、魏谦到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定：赵金生于2013年8月21日取得专利号为ZL20133013××××.3、名称为“防紫外线遮阳帽帽檐（3）”的外观设计专利，该专利至今有效。

赵金生于2014年3月20日向浙江省温岭市公证处申请证据保全。

同年3月24日，赵金生、夏锡海与公证人员来到位于温岭市新河镇中闸村泽新路上外墙标有“雪斌帽业”字样的房间内。

在公证人员的监督下，赵金生、夏锡海购买了标有“专业·防紫外线·遮阳帽·韩版新款”等字样的物品四箱共四百个，并取得编号为0101966的送货单及一张名片。

购买行为结束后，公证人员与赵金生、夏锡海将所购物品带回温岭市公证处，在该处对所购物品进行拍照、封装。

被诉侵权产品加工后的帽子售价为9元／个。

另查明，雪斌帽厂于2013年3月7日经核准注册成立，经营范围为帽制造、销售。

赵金生认为雪斌帽厂未经其许可擅自生产、销售侵害其涉案外观设计专利权的产品，遂诉至法院，请求判令雪斌帽厂：一、立即停止生产、销售、许诺销售侵害其ZL20133013××××.3外观设计专利权的行为，销毁侵权产品及专用模具；

二、赔偿经济损失5万元；

三、承担本案诉讼费。

雪斌帽厂在原审中答辩称：被诉侵权产品的设计与涉案专利不相同，不构成侵权。

被诉侵权产品系其从市场上购买，经加工成帽子后再行销售的，具有合法来源，不应承担赔偿责任。

原审法院认为：赵金生享有的名称为“防紫外线遮阳帽帽檐（3）”、专利号为ZL20133013××××.3的外观设计专利权至今有效，应受法律保护。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

涉案专利请求保护的是形状、图案、色彩相结合的外观设计专利。

本案中被诉侵权产品与涉案专利产品均为帽檐，帽檐前端和后端均为同方向的曲线设计，整体形状基本相同。

涉案专利请求保护的色彩为咖啡色渐变为浅色，被诉侵权产品的颜色与之近似。

涉案专利前端有凸楞，被诉侵权产品前端亦有凸楞，凸楞上有波纹。

将被诉侵权产品采用的设计与涉案专利设计相比对，两者在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品的设计与涉案专利权构成近似。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在另一产品中仅具有技术功能的除外。

雪斌帽厂主张销售被诉侵权产品有合法来源，但没有提供证据加以证明，故对该主张不予支持。

雪斌帽厂未经许可将落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品加工成帽子销售的行为，侵犯了赵金生的外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

二、关于赵金生的诉讼请求。

赵金生请求判令雪斌帽厂立即停止销售侵权产品、赔偿经济损失的诉讼请求合理合法，应予以支持。

但其没有提供证据证明雪斌帽厂存在生产、许诺销售的行为，故对其该项诉讼请求不予支持。

赵金生要求判令雪斌帽厂销毁专门用于生产侵权产品的模具及库存侵权产品，因赵金生未能举证证明雪斌帽厂有生产行为，亦无证据证明雪斌帽厂尚有库存商品，故对其该部分诉讼请求，亦不予支持。

至于赔偿金额，赵金生没有提供有效证据证明因侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，故该院按照法定赔偿方式，并综合考虑涉案专利为外观设计专利，雪斌帽厂购买了被诉侵权产品加工成帽子后销售，加工后帽子的售价为9元／顶，雪斌帽厂为个体工商户、赵金生为制止雪斌帽厂侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定为20000元。

综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年11月20日判决：一、雪斌帽厂停止销售侵害ZL20133013××××.3号外观设计专利权产品的行为；

二、雪斌帽厂于判决生效之日起十日内赔偿赵金生经济损失（包括赵金生为制止侵权行为所支付的合理开支）20000元；

三、驳回赵金生的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由赵金生负担420元，雪斌帽厂负担630元。

宣判后，雪斌帽厂不服，向本院提起上诉称：1.被诉侵权产品与涉案专利设计具有显著差异，既不相同也不相近似，不构成侵权；

2.雪斌帽厂的产品销售一直处于停滞状态，赵金生也没有提供证据证明雪斌帽厂销售了被诉侵权产品。

因此，原审法院判令雪斌帽厂停止销售行为没有事实和法律依据。

3.雪斌帽厂采购帽檐后经加工再销售，每顶帽子的利润仅0.7元，分摊到帽檐上的利润极低，一直处于亏损状态。

且赵金生没有提供证据证明其为制止侵权行为所支付的合理开支，故原审判令其赔偿20000元没有依据。

综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。

赵金生答辩称：1.专利产品和被诉侵权产品均为帽檐，帽檐前端和后端均为同方向的曲线设计，整体形状基本相同；

涉案专利请求保护的色彩为咖啡色渐变为浅色，两者整体色彩基本相同；

两者前端均有凸楞，在整体视觉效果上无实质性差异。

2.赵金生提供的公证书及公证机关保全的证据均充分证明雪斌帽厂销售被诉侵权产品的事实，其要求雪斌帽厂停止销售行为合理合法。

3.雪斌帽厂产量很大，赵金生为制止侵权付出大量的时间、精力和金钱，原判赔偿数额恰当。

综上，请求二审法院驳回雪斌帽厂的上诉请求。

二审中，双方当事人均没有提供新的证据。

本院二审查明的事实与原判认定的一致。

根据雪斌帽厂的上诉请求和理由及赵金生的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权产品设计是否落入了涉案专利保护范围；

二、原判判令雪斌帽厂停止销售行为并赔偿2万元损失是否合理。

本院分析认定如下：关于争议焦点一，经庭审比对，雪斌帽厂认为被诉侵权产品与涉案专利设计存在以下不同点：1.后端边缘的弯曲度不同：被诉侵权产品后端边缘的弯曲度较专利设计后端边缘的弯曲度大。

2.前端边缘不同：被诉侵权产品前端边缘呈5mm宽的波浪形宽边，由于前端呈透明色，故该图案较为明显；

涉案专利没有该项设计。

3.后端边缘两端与帽身连接处的设计不同：被诉侵权产品连接处为椭圆形孔设计，颜色比帽檐颜色浅，有防护边缘；

涉案专利为圆形孔设计，颜色与帽檐颜色相同，且没有防护边缘设计。

4.帽檐的色彩不同：被诉侵权产品由透明色渐变为透亮的咖啡色；

专利保护的色彩则是由几乎透明色渐变为几乎纯的棕黑色。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

……被诉侵权涉及与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”由于涉案专利请求保护色彩，因此，应当将涉案专利形状及色彩相结合的外观设计作为整体视觉效果判断因素。

经庭审比对，针对雪斌帽厂提出的不同点，本院认为：1.被诉侵权产品与涉案专利产品均为遮阳帽帽檐，帽檐前端和后端均为同方向的曲线设计；

2.专利设计和被诉侵权产品前端边缘均有凸楞设计，虽然被诉侵权产品凸楞处带有波纹设计，但该波纹并不明显，属于细微差别；

3.被诉侵权产品在后端边缘两端与帽身连接处有椭圆孔设计以及防护边缘设计，这一设计在产品使用时一般不容易被消费者观察到，且与涉案专利设计相比，均属细微差别。

综上，两者整体形状基本相同。

至于色彩，专利图片显示的色彩为接近透明色渐变为深棕色，而被诉侵权产品的颜色虽然与之并非完全相同，但均呈现出明显的由透明色逐渐加深至深咖啡色的渐变效果。

将被诉侵权产品采用的设计与涉案专利设计相比对，两者在形状、色彩以及两者相结合的整体视觉效果上并无实质性差异，故应当认定被诉侵权产品的设计与涉案专利外观设计构成近似。

关于争议焦点二，原审起诉前，赵金生通过公证机关前往雪斌帽厂公证购买了4箱共计400个被诉侵权产品，公证机关对此进行了公证并出具公证书。

因此，赵金生提供的证据足以证明雪斌帽厂存在销售被诉侵权产品的行为。

原判据此判令雪斌帽厂停止销售行为正确。

至于赔偿数额，由于赵金生没有提供证据证明其因侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，原审法院在综合考虑涉案专利类型、雪斌帽厂侵权行为形态、被诉侵权产品售价以及赵金生为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为2万元并无不当。

综上，本院认为，赵金生的涉案外观设计专利权合法有效，应受法律保护。

雪斌帽厂销售的被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权，应承担相应的侵权责任。

雪斌帽厂提出的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由雪斌帽厂负担。

本判决为终审判决。