广州知识产权法院民 事 判 决 书（2015）粤知法专民初字第1950号原告：徐先胜，男，汉族，住安徽省六安市金安区。

委托代理人：朱凯，广东广之洲律师事务所律师。

被告：广州四方创意商贸有限公司，住所地：广东省广州市越秀区中山三路33号三层3002a房。

法定代表人：冯国荣，该公司董事长。

委托代理人：王恢复，上海里格律师事务所律师。

委托代理人：张磊，上海里格律师事务所律师。

原告徐先胜诉被告广州四方创意商贸有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2016年2月26日公开开庭审理了本案。

原告委托代理人朱凯，被告委托代理人王恢复、张磊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告起诉称：原告是专利名称为“餐具套件（钻石款）”、专利号为zl201330136014.2的外观设计专利权人，该专利目前处于有效状态。

原告发现被告未经许可制造、销售侵犯原告专利权的产品，并在位于天河北林和中路63号东方宝泰购物广场负二层的“大创生活馆”进行销售。

原告在律师见证下在该店铺购买了涉嫌侵权产品20套，并取得购物小票和发票各一张，原告对上述过程进行了录像。

经对比，被告制造、销售的侵权产品与原告专利一致。

被告的行为严重损害了原告的权益，故请求判令被告：1.立即停止制造、销售侵犯本案专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

2.赔偿原告经济损失及维权所支出的合理费用共计人民币10万元；

3.向原告书面赔礼道歉；

4.承担本案诉讼费。

被告答辩称：1.我方已对本案专利申请无效宣告，请求中止审理本案。

2.被诉侵权产品并未落入涉案专利的保护范围，不构成侵权。

考虑到餐勺、叉的主体部分和连接柄属于惯常设计或者既定的功能性设计，不应受到专利保护。

故原告专利保护范围因局限于水滴形水晶及其与柄部的连接处。

经比对，上述部分存在如下明显区别：被诉侵权产品水滴形装饰与叉勺的连接是由三层直径不一的圆柱体组成，而原告专利的连接处则是由多棱柱体组成的；

被诉侵权产品的水滴形装饰表面由若干完全规则的、平面菱形组成，而原告专利则是有若干不规则的饱满的、非平面的立体四边形组成。

3.被诉侵权产品属于现有设计，不构成侵权。

（2016）沪东证经字第1793号公证书显示，广州好格极工艺品有限公司于2013年4月1日在阿里巴巴网站公开销售的水钻餐具套装早于原告专利申请日，阿里巴巴网站为第三方独立运营的网站，与被告无任何关系，广州好格极工艺品有限公司亦与被告无任何利益关系，故上述信息发布时间真实，未经修改、编辑，上述图片可以作为现有设计的对比文件。

经对比，被诉侵权产品与广州好格极工艺品有限公司产品的宣传图片相同，故被诉侵权产品使用的是现有设计。

4.原告的诉讼请求缺乏证据和法律依据。

首先，被告是一家商贸企业，经营范围并不涉及生产、制造，且被诉侵权产品上标明被告仅为经销商，制造商及商标标识均非被告，故原告主张被诉侵权产品由被告制造与事实不符。

其次，被告主张赔偿数额不合理，缺乏依据。

涉嫌侵权产品价格较低，每套售价仅12元，利润较少。

再次，本案是民事财产纠纷，原告请求赔礼道歉没有依据。

因此，请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，原告于2013年4月24日向国家知识产权局申请名称为“餐具套件（水滴款）”的外观设计专利，并于2013年9月4日获得授权，专利号为zl201330136014.2。

原告按期缴纳了年费，该专利至今合法有效。

该专利授权公告图片如下：套件1主视图套件1立体图套件2主视图套件2立体图套件3主视图套件3立体图组合状态参考图2015年3月27日，原告委托代理人来到广州市天河北林和中路63号东方宝泰购物广场负二层标注有“大创生活馆”的店铺，支付240.5元购买了叉、勺两款餐具各10套。

广东允中律师事务所的律师张毅、曾展强见证了上述购物过程，并于同年4月8日将产品拍照、封存后交原告委托代理人保管。

广东允中律师事务所出具了2014广允中见字第006号律师见证书。

当庭播放了记录上述购物过程光盘，在涉案店铺及销售上述叉、勺餐具展架上均未出现“原创”字样。

当庭拆封购买的实物，内有塑料袋一个，袋子上有“大创生活馆”字样，塑料袋内有购物叉、勺产品各十套、购物小票、发票各一张。

发票上盖有被告发票专用章，并载明总金额240.5元。

购物小票上注明每款餐具单价为12元。

每套餐具各两件产品，产品包装上载明经销商为被告。

原告指控上述叉、勺产品均为侵权产品。

被诉侵权产品1为一款餐具勺子，由勺头、勺柄和勺尾三部分组成。

勺头整体近似椭圆形，向内凹陷呈圆滑弧线；

勺柄为细长的圆柱形直杆，勺柄与勺头一体成型连接；

勺尾为一水滴形装饰物，装饰物表面由若干大小不同的菱形组成，水滴形装饰物与勺柄之间通过三个依次减小的圆柱体连接，最大的圆柱体与水滴形装饰物相连。

被诉侵权产品1照片如下：主视图立体图被诉侵权产品2为一款餐具叉子，由叉头、叉柄和叉尾三部分组成。

叉头向上微翘，整体近似长方形，有三个分叉；

叉柄为细长的圆柱形直杆，叉柄与叉头一体成型连接；

叉尾为一水滴形装饰物，装饰物表面由若干大小不同的菱形组成，水滴形装饰物与叉柄之间通过三个依次减小的圆柱体连接，最大的圆柱体与水滴形装饰物相连。

被诉侵权产品2照片如下：主视图立体图庭审中，将被诉侵权产品的设计与原告专利对比，原告认为被诉侵权设计1、2与原告专利相同，被告认为二者不相同也不相似。

被告主张被诉侵权产品1、2使用的是现有设计，并提交上海市东方公证处（2016）沪东证经字第1793、2242号公证书予以证明。

第1973号公证书内容如下：2016年1月29日，被告委托代理人来到上海市东方公证处，在该处公证人员的监督下，使用该处电脑登陆www.baidu.com搜索“好生活创意水晶钻石餐具不锈钢餐具套装叉勺搅拌勺套装”，搜索结果第一条显示时间为2013年4月1日，原告将上述搜索结果时间限定从2000年1月1日至2013年4月23日后再次搜索，搜索结果第一条时间为2013年4月1日，点击该链接进入阿里巴巴网站，该网站显示有“广州好格极工艺品有限公司”展示的水滴钻叉、勺产品，产品上市时间为2013年春。

第2242号公证书显示，百度网站于2015年3月6日发布“百度快照时间升级公告”，公告内容为：百度网页搜索结果中目前已上线内容发布时间，替代之前的快照时间，将网页内容的产生时间更精准的告知用户……百度站长平台郑重提示站长：发布时间仅仅用于搜索结果处展现，不对排序产生任何影响，站长朋友只需保证时间的真实准确即可。

对没有发布时间的内容页面，建议站长能增加准确的发布时间，若恶意篡改内容发布时间，将会降低页面及网站在搜索引擎中的评价。

经被告申请，本院向杭州阿里巴巴广告有限公司调取广州好格极工艺品有限公司在阿里巴巴网页（即http：／／detail.1688.com／offer／1252526250.html）所示产品图片最早上传时间。

2016年3月17日，杭州阿里巴巴广告有限公司复函称：上述数据不做保留，故无法调取。

2016年1月28日，被告就涉案专利权的效力问题向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求并获受理，同年3月11日被告请求中止审理本案。

对被告的申请，专利复审委员会至今尚未作出决定。

另查明，被告为有限责任公司，于2012年5月30日成立，注册资本为4500万港元，经营范围为批发业。

庭审时，原告除明确请求本院酌定本案含合理开支在内的赔偿数额外，还提交了律师费发票一张拟证明其维权的合理支出，该发票载明客户为原告并盖有广东允中律师事务所发票专用章，收费项目为非诉律师费。

以上事实，有原告提交的专利证书、专利年费收据、见证书、光盘、被诉侵权产品实物、发票、工商登记资料，被告提交的公证书以及原、被告的当庭陈述等证据予以证实。

原、被告提交的其他证据，或与本案不具有关联性，或真实性难以确定，本院不予采信。

本院认为，原告是名称为“餐具套件（水滴款）”、专利号为zl201330136014.2的外观设计专利权人，该专利仍处于有效状态，故原告享有的外观设计专利权应受法律保护。

一、关于本案是否中止审理的问题根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款及第九条第（一）款、第（三）款的规定，侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出无效宣告的请求。

人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；

被告请求宣告该项专利权无效所提交的证据或者依据的理由明显不充分的，可以不中止诉讼。

本案中，被告于2016年1月28日就涉案专利权的效力问题向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求并获受理，同年3月11日被告请求中止审理本案，但是被告并没有提交充分的证据证明本案专利权明显存在不稳定的情形。

故对被告要求中止审理本案的请求，本院不予采纳。

二、关于被告的现有设计抗辩是否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

被告主张被诉侵权产品的外观使用的是（2016）沪东证经字第1793号公证书载明的水滴钻叉、勺图片所示外观设计，对此本院认为，首先，百度快照是对百度所收录的网页所作的纯文本的备份，其仅保留文本内容，并不保留图片、音乐等非文本信息，在被告未提交其他证据佐证的情况下，不能将该公证书所载的水滴钻叉、勺产品图片公开时间认定为百度快照的时间即2013年4月1日；

其次，水滴钻叉、勺产品图片为网站管理者或网络用户等自行编辑并上传，网页上内容的真实性仍有待证明，在被告未提交其他证据佐证的情况下，亦不能将该图片上方显示的时间即2013年春认定该图片的公开时间。

第三，至于（2016）沪东证经字第2242号公证书显示的“百度快照时间升级公告”虽公示有“百度网页搜索结果中目前已上线内容发布时间，替代之前的快照时间，将网页内容的产生时间更精准的告知用户”等内容，但该公告同时还显示有搜索内容发布时间是由站长发布且其有能力编辑该时间，故仅凭该公告不足以证实搜索内容发布时间的真实性。

因此，被告提交作为现有设计的图片公开时间不能确定，难以认定为现有设计，被告的现有设计抗辩不成立。

三、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品1、2与专利产品均为餐具叉、勺，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，将被诉侵权设计1、2与本案专利中套件1、2分别比对，相同之处如下：1.被诉侵权设计1、2与本案专利套件1、2整体造型基本相同，均由头部、柄部和水滴形尾部三部分组成，头部、柄部、尾部的大小、长短比例基本相同。

2.两者的柄部均为细长的圆柱形细长直杆，柄部与头部一体成型连接。

3.两者的水滴形尾部表面均由若干大小不等的菱形组成，尾部与柄部之间通过三个直径依次减小的圆柱体连接，较大两个圆柱体的高度之和与最小圆柱体高度接近，最大的圆柱体与水滴形尾部较小的一端相连。

4.被诉侵权设计1与本案专利套件1的头部即勺子一端的整体造型相同，均近似椭圆形，二者向内凹陷的弧度相同；

被诉侵权设计2与本案专利套件2的头部即叉子一端的整体造型相同，均为细长三头叉子设计。

对于此类餐具设计，对该领域的一般消费者而言会更关注其整体造型和两头的类型及造型，被诉侵权设计1、2与本案专利整体造型相同，两端类型均为一端为叉、勺，一端为水滴形装饰物，且两端造型亦相同，经整体观察，综合判断，从一般消费者的知识水平与认知能力出发，两者在整体视觉效果上无差异，构成相同设计。

被诉侵权设计1、2落入涉案专利权的保护范围。

第三，关于被告提出叉、勺端及柄部为惯常设计的问题。

惯常设计为现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计，虽然当提到叉、勺类餐具时，一般消费者虽然能立即想到有叉子端、勺子端及柄部等结构，但显然无法立即想到本案专利的三叉头或椭圆形勺头造型及柄部的细长圆柱体直杆造型，而对该领域的一般消费者而言会重点比较此类产品的整体造型和勺子端、叉子端的造型，也恰恰是此类产品的设计空间。

故被告主张上述设计特征属于惯常设计依据不足，本院不予支持。

关于被告提出叉、勺端及柄部是由产品功能性决定的设计特征的问题。

由产品功能决定的设计特征是指实现产品功能的有限或唯一的设计。

叉、勺作为餐具，其设计肯定要考虑取食、手持等功能，但在满足上述功能的情况下，叉勺的设计包括其整体造型、其两端的造型及手柄的造型方面仍具有较大的设计空间，并非由其实用功能所唯一决定。

叉、勺端造型作为此类产品的重要设计部分，足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响。

故，被告上述抗辩依据不足，本院不予支持。

四、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，原告提交律师见证书、被诉侵权产品、光盘、工商登记信息等证据拟证明被告实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，对此本院分析如下：首先，原告在被告经营的“大创生活馆”购买了被诉侵权产品并取得盖有被告公章的发票一份，当庭播放的光盘记录了原告在“大创生活馆”购买被诉侵权产品的过程，被诉侵权产品实物上显示有经销商为被告的信息，上述证据相互印证足以证实被告销售被诉侵权产品。

故被告构成销售侵权。

其次，关于被告是否实施制造侵权行为的问题。

《最高人民法院关于﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

从原告提交的现有证据分析，第一，被诉侵权产品的外包装及产品本身无任何制造商信息，即被诉侵权产品本身未显示制造者为被告；

第二，被告的工商登记信息显示，其是一家从事批发业的销售者。

因原告对被告实施制造行为负有举证责任，但其提供的现有证据尚未达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，故原告应承担举证不能的不利后果。

对原告称被告存在制造行为的主张，本院不予支持。

五、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项和第（六）项的规定，专利权人有权要求侵权人承担停止侵害并赔偿损失的侵权责任。

被告构成销售侵权，故对原告请求判令被告立即停止销售并销毁库存侵权产品，本院予以支持。

关于原告要求赔礼道歉的诉讼请求，因赔礼道歉主要是针对人身权益和商业信誉受到损害的一种责任承担方式，而专利权主要是一种财产权益，且原告亦未提交任何证据证明其商誉因本案侵权行为而受到重大损害，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。

关于本案赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或被告的侵权获利，综合考虑涉案专利为外观设计专利，但被诉侵权产品作为餐具类产品，此类产品的整体造型会对消费者产生重要影响，故本案专利权在实现整款产品的利润时发挥主要作用，因侵害该专利权的行为所获得的利益可视为主要侵权获利；

同时考虑被告的生产经营规模、被告实施销售侵权，同时结合原告为维权而支出购买被诉侵权产品的费用、律师费等因素，本院酌情判定被告赔偿原告经济损失及合理费用共6万元。

原告所主张赔偿金额超出上述金额的部分，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款的规定，判决如下：一、被告广州四方创意商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害原告徐先胜名称为“餐具套件（水滴款）”、专利号为zl201330136014.2的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

二、被告广州四方创意商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告徐先胜经济损失及合理费用共人民币6万元；

三、驳回原告徐先胜的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2300元，由原告徐先胜负担920元，被告广州四方创意商贸有限公司负担1380元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。