文书内容广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤0304刑初201号公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人黎敏锋，男，1987年6月26日出生，汉族，中专文化，户籍地：江西省抚州市临川区，暂住广东省深圳市福田区，无固定职业。
因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年11月24日被抓获，次日被盐田公安分局刑事拘留；
同年12月8日被盐田公安分局逮捕。
辩护人丁志祥，广东伟华律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉［2016］305号起诉书指控被告人黎敏锋犯假冒注册商标罪，于2016年2月4日向本院提起公诉。
本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2016年3月30日公开开庭审理了本案。
深圳市福田区人民检察院指派代理检察员李杨出庭支持公诉。
被告人黎敏锋及辩护人丁志祥到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
公诉机关指控：2015年2月份开始，被告人黎敏锋为牟取非法利益，租下本市福田区某街某栋某号作为窝点，专门从事制造、销售假冒品牌手机活动。
被告人黎敏锋从市场购买步步高、OPPO、金立等品牌旧手机和假冒手机配件，并通过私人印刷厂订制品牌样式的手机外包装盒，然后在上述地点对所回收的旧手机进行测试、更换外壳等配件、组装、包装，制作成全新假冒步步高、OPPO、金立等品牌手机，然后在其开设的“江南通讯9”等淘宝网店进行销售，非法牟利。
2015年11月25日，公安机关在被告人黎敏锋的上述住处当场查获翻新的OPPO手机29部、金立手机10部、步步高手机12部。
经鉴定，上述涉案手机价值人民币30550元。
经查，被告人黎敏锋在其开设的“江南通讯9”等淘宝网店上共销售上述三品牌的假冒手机1412部，销售金额共计人民币261469元。
公诉机关提供了物证、书证、被害人陈述、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。
公诉机关据此认为被告人黎敏锋的行为构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。
被告人黎敏锋承认控罪，对公诉机关指控的假冒注册商标事实基本无异议，供述称其到市场收购旧的手机及相应的外壳，之后将旧手机更换外壳后在淘宝上进行销售，其假冒的是OPPO、金立、步步高品牌的手机，这些手机的外壳上有商标，OPPO手机的开机画面也有商标；
除了上述三个品牌的手机外，其还有销售其他正规品牌的老人手机；
起诉书指控的网店销售金额261469元，至少有一半是刷单的，此外还包括了退货退款及邮费补差等金额，其实际已销售假冒品牌手机的金额大约为10万元左右，现在其无法联系到为其刷单的人员，也无法分辨淘宝销售记录中哪些是刷单的、哪些不是刷单的；
淘宝销售记录中买家实际支付的金额，价格较低的是裸机的价格，价格较高200元以上的都是包含配件的，电池、充电器等配件单独购买是20元至30元；
其对扣押清单上现场查获的手机型号及数量没有异议。
其当庭提交悔过书，表示认罪悔罪，称其家庭困难，请求从轻处罚。
辩护人发表如下辩护意见：一、被告人的行为不构成假冒注册商标罪，而是构成生产、销售伪劣产品罪，本案在侦查阶段也是以生产、销售伪劣产品罪名立案的；
二、本案中被告人获利较少，社会危害性较小；
三、被告人具有法定的从轻处罚情节，被告人虽不构成自首，但具有坦白情节；
四、被告人认罪态度好，是初犯，之前没有前科，且其家庭困难，其是家庭的支柱；
五、涉案手机处于停产状态，被告人假冒已经停产的手机，其社会危害性比假冒仍在生产的手机小很多。
恳请法庭对被告人从轻处罚并适用缓刑。
辩护人还当庭提交了以下证据：1、被告人家庭低保证明，证明被告人的家庭困难；
2、涉案手机网络销售页面，证明涉案手机的市场价格。
经审理查明：第3361271号“”商标由深圳市金立通信设备有限公司注册，核定使用商品为第九类，包括手提电话、电话机、手提无线电话机等，续展注册有效期自2014年2月7日至2024年2月6日；
第1634490号“”商标由广东步步高电子工业有限公司注册，核定使用商品为第九类，包括电话机、移动电话等，续展注册有效期自2011年9月14日至2021年9月13日；
第10535258号“”商标由广东欧珀移动通信有限公司注册，核定使用商品为第九类，包括移动电话、手机等，注册有效期限自2013年9月14日至2023年9月13日。
2015年2月份开始，被告人黎敏锋为牟取非法利益，租下本市福田区某街某栋某号作为窝点，专门从事制造、销售假冒品牌手机活动。
被告人黎敏锋从市场购买步步高、OPPO、金立等品牌旧手机和假冒手机配件，并通过私人印刷厂订制品牌样式的手机外包装盒，然后在上述地点对所回收的旧手机进行测试、更换外壳等配件、组装、包装，制作成全新假冒步步高、OPPO、金立等品牌手机，然后在其开设的“江南通讯9”等淘宝网店进行销售，非法牟利。
2015年11月24日，公安机关在被告人黎敏锋的上述住处当场查获带有“”商标标识的假冒OPPO（A93型号）手机29部、带有“”商标标识的假冒金立（V109型号）手机10部、带有“”商标标识的假冒步步高（I518型号）手机3部、假冒步步高（K118型号）手机9部。
经核算，上述涉案手机价值人民币8963元。
另查明，被告人黎敏锋在其开设的“江南通讯9”淘宝网店上共销售上述三品牌的假冒手机1000多部，销售金额共计约人民币26万元。
上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案的手机照片等物证；
2、常住人口信息表、前科劣迹查询情况、抓获经过、扣押清单、接受证据清单、营业执照、商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、未授权证明、价格证明、福田公安分局情况说明材料等书证；
3、被害人卢某的陈述；
4、被告人黎敏锋的供述与辩解；
5、涉案财产价格鉴证结论书；
6、案发现场的勘查笔录、现场图和现场照片。
证据确实、充分，足以认定。
本院予以确认。
本院认为，第3361271号“”注册商标、第1634490号“”注册商标和第10535258号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。
被告人黎敏锋无视国家法律，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。
公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人黎敏锋已销售假冒品牌手机的数额。
被告人黎敏锋在侦查阶段、审查起诉阶段、庭审阶段均稳定地供述其将翻新好的假冒步步高、OPPO、金立品牌手机，通过“江南通讯9”等淘宝网店对外销售，其在侦查阶段还在“2015年11月24日犯罪嫌疑人黎敏锋淘宝网销售记录表（江南通讯9）”下方签字确认“以上就是我在淘宝店铺销售假货的成功交易记录”。
本案现无证据证明“江南通讯9”淘宝网店的销售记录中存在刷单的情况及刷单的具体金额，被告人关于刷单金额不应计入其非法经营数额的辩解，没有事实依据，不予支持。
经统计，被告人黎敏锋经营的“江南通讯9”淘宝网店已销售假冒步步高、OPPO、金立品牌手机金额共计约人民币26万元（已剔除福中福、金国威等其他品牌手机的销售记录及邮费专区补差交易记录），本院对该数额予以确认，其中销售假冒金立（V109型号）手机356笔共390部，销售总金额为55536元；
销售假冒OPPO（A93型号）手机650笔共680部，销售总金额为135836元；
销售假冒步步高（I518型号）手机125笔共133部，销售总金额为24166元；
销售假冒步步高（K118型号）手机283笔共296部，销售总金额为39388元。
依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律问题的解释》第十二条规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。
按照前述“江南通讯9”淘宝网店销售金额计算，涉案假冒金立（V109型号）手机的实际销售平均价格为每部142元；
假冒OPPO（A93型号）手机的实际销售平均价格为每部200元；
假冒步步高（I518型号）手机的实际销售平均价格为每部182元；
假冒步步高（K118型号）手机的实际销售平均价格为每部133元。
据此，本院认定涉案查获的尚未销售的10部假冒金立（V109型号）手机、29部假冒OPPO（A93型号）手机、3部假冒步步高（I518型号）手机、9部假冒步步高（K118型号）手机共计价值人民币8963元。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人黎敏锋假冒“”、“”和“”三种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人黎敏锋当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。
综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黎敏锋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月24日起至2018年11月23日止；
罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。
）二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、交由公安机关销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈铃铃人民陪审员 张青叶人民陪审员 张慧英二〇一六年五月九日书 记 员 李明哲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。