安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖03民终289号上诉人（原审被告）：辽宁天池葡萄酒有限公司，住所地辽宁省朝阳市龙城区。

法定代表人：徐桂全，该公司董事长。

委托代理人：高云鹏，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市，组织代码26710003-5。

法定代表人：孙利强，该公司董事长。

委托代理人：崔杰，江苏维世德律师事务所律师。

委托代理人：张磊，江苏维世德律师事务所律师。

原审被告：蚌埠市经济开发区百姓人家烟酒超市民政店，经营场所安徽省蚌埠市富华路***号。

经营者马惠琴，女，1962年4月9日出生，汉族，个体工商户，住安徽省蚌埠市蚌山区，身份证号3403031962********。

原审被告：蚌埠市联兴商贸有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市。

法定代表人：金伟利，该公司董事长。

上诉人辽宁天池葡萄酒有限公司（以下简称辽宁天池公司）与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕酿酒公司）、原审被告蚌埠市经济开发区百姓人家烟酒超市民政店（以下简称百姓人家超市）、蚌埠市联兴商贸有限责任公司（以下简称联兴商贸公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院于2015年12月10日作出的（2015）禹知民初字第00073号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，于2016年3月21日公开开庭审理了本案。

上诉人辽宁天池公司的委托代理人高云鹏、被上诉人张裕酿酒公司的委托代理人崔杰、原审被告百姓人家超市的经营者马慧琴到庭参加诉讼。

原审被告联兴商贸公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院审理查明：张裕酿酒公司成立于1997年，经营范围包括葡萄酒及果酒生产（原酒、加工灌装）；

其他酒（配制酒、其他蒸馏酒）生产。

一般经营项目：包装材料、酿酒机械的生产、加工、销售；

备案范围进口贸易。

烟台张裕集团有限公司于2002年4月14日在国家商标局核准注册了第1748888号“解百纳”文字商标，核定使用商品为国家分类第33类，商标有效期限经续展至2022年4月13日。

2012年4月27日“解百纳”商标认定为驰名商标。

烟台张裕集团有限公司取得“解百纳”注册商标后，中粮、王朝等6家葡萄酒生产商向国家商标局提出撤销申请，并经过了行政复审、行政诉讼等程序。

2011年1月份，烟台张裕集团有限公司与中粮、王朝等企业达成和解，“解百纳”商标所有权归属烟台张裕集团有限公司，但烟台张裕集团有限公司许可中粮、王朝等6家公司无偿、无限期使用“解百纳”商标。

2014年1月1日，烟台张裕集团有限公司将其持有第1748888号“解百纳”商标，自商标注册之日起，就授权许可张裕酿酒公司在其产品（含包装、广告、销售及经销）上使用，并授权其以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为进行调查取证（含证据保全）、产品鉴定、提起诉讼，以及处理其他与商标维权相关的诉讼事宜，授权期限为上述商标注册有效期及续展期间。

2014年12月15日，南京维邦知识产权代理有限公司以张裕酿酒公司维权活动委托代理人的身份，指派徐磊至江苏省南京市秦淮公证处申请证据保全公证。

2014年12月25日10时52分许，在江苏省南京市秦淮公证处公证人员的监督下，徐磊来到位于安徽省蚌埠市蚌山区富华路211号的“百姓人家连锁超市”以普通消费者的身份在该店购买了标注为“解百纳干红葡萄酒”字样的葡萄酒一瓶（瓶身标签标注：中国.辽宁天池葡萄酒有限公司），并交付了购物款28元，现场取得该店收据一张，收据盖有“蚌埠市经济开发区百姓人家烟酒超市民政店发票专用章”。

徐磊将所购得物品和票据原件交给公证人员保管，公证人员对所购物品粘贴标签后带回公证处封存、拍照。

2015年1月13日，江苏省南京市秦淮公证处就上述保全事项出具了《公证书》（（2015）宁秦证民内字第215号）。

张裕酿酒公司为购买侵权商品支付28元、查档费30元。

2014年12月25日南京维邦知识产权代理有限公司向张裕酿酒公司开具载明暂收调查取证费3000元的凭证。

原审另查明：案涉葡萄酒于2010年10月6日由辽宁天池公司生产，并销售给联兴商贸公司。

2013年2月16日联兴商贸公司将该酒提供给百姓人家超市销售。

辽宁天池公司成立于2005年11月9日，注册资本2150万元，经营范围为葡萄酒、果酒加工灌装等。

联兴商贸公司成立于2013年7月4日，注册资本400万元，经营范围为预包装食品批发兼零售等。

被告百姓人家超市成立于2011年5月28日，注册资本为3万元，负责人为马惠琴，经营范围为预包装食品兼散装食品零售等。

原审法院认为：烟台张裕集团有限公司系第1748888号“解百纳”注册商标的权利人，依法享有上述注册商标的专用权。

自商标注册之日起，烟台张裕集团有限公司就授权许可张裕酿酒公司在其产品上使用，同时授权其以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为进行调查取证、产品鉴定、提起诉讼，故张裕酿酒公司享有对侵犯上述商标的行为依法提起诉讼并要求侵权人承担相应责任的权利。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯商标专用权的行为。

百姓人家超市销售的在案涉红酒瓶身正面标贴的中部和反面标贴上部突出显著标注解百纳干红葡萄酒字样，上述解百纳字样的使用方式起到了区分商品来源的功能，构成商标性的使用，且该标识与第1748888号“解百纳”文字商标在字音、字义排列顺序上均一致，以一般公众的注意力为标准，足以使相关公众对商品来源产生混淆和误认。

在此情况下，应认定案涉商品上使用的标识已侵犯上述商标的专用权。

辽宁天池公司提出根据《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款“……自该商标公告期满之日起至准予注册决定做出前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力；

……”的规定其行为不具有追溯力，故不应承担侵权责任。

经查，上述条款所规定的情形是商标注册的审查和核准阶段，不适用本案的情况。

故对于辽宁天池公司的辩解意见，不予支持。

同时，该公司提出其早在1997年就在其生产的葡萄酒上使用解百纳标识，但未提供证据予以证明，对此不予支持。

辽宁天池公司未经第1748888号“解百纳”商标注册人的许可，在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标，构成对该商标专用权的侵犯。

联兴商贸公司、百姓人家超市销售了侵犯该注册商标专用权的商品，亦构成对该商标专用权的侵犯。

故应当根据各自行为承担相应的民事责任。

《中华人民共和国侵权责任法》规定，承担侵权责任的方式有停止侵害、赔偿损失等，且承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

因辽宁天池公司、联兴商贸公司及百姓人家超市的侵权行为有同有异，故应根据张裕酿酒公司的诉讼请求结合具体侵权行为承担相应的民事责任。

联兴商贸公司及百姓人家超市按照正常的市场进销货渠道从事商品经营，对案涉商品侵犯他人注册商标专用权并不知情，能够证明该商品是自己合法取得且能说明提供者，故根据《中华人民共和国商标法》相关规定，不承担赔偿责任。

但案涉商品已经在市场上流通，其仍存在再次销售涉案商品的可能性，故其仍应承担停止销售案涉商品的民事责任。

辽宁天池公司系葡萄酒生产厂家，具有再次生产、销售涉案商品的能力和可能性，故该公司应承担停止生产、销售案涉商品的民事责任。

其违反《中华人民共和国商标法》相关规定，生产、销售了案涉商品，给张裕酿酒公司造成了相应的经济损失，应承担一定的损失赔偿责任。

因张裕酿酒公司未提供侵权人因侵权获利的相关证据，亦未提供因侵权遭受损失的计算依据，故该院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，综合考虑案涉注册商标的知名度、侵权人的经营规模、侵犯商标的程度以及主观过错等因素酌情确定赔偿数额；

张裕酿酒公司主张的为制止侵权所实际支付的工商调档费30元以及购买侵权商品价款28元，系必要且合理的支出，符合法律规定，予以支持。

但调查取证费3000元未与实际支出相对应，对此予以酌情考虑；

张裕酿酒公司主张的1000元公证费，因未提供发票原件，不予支持；

其主张的2000元律师费，未能提交正式发票，亦不予支持。

据此，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决：一、蚌埠市经济开发区百姓人家烟酒超市民政店于本判决生效之日起立即停止销售侵犯烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司享有的第1748888号注册商标专用权商品的行为；

二、蚌埠市联兴商贸有限责任公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司享有的第1748888号注册商标专用权商品的行为；

三、辽宁天池葡萄酒有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司享有的第1748888号注册商标专用权商品的行为；

四、辽宁天池葡萄酒有限公司于判决生效之日起十日内赔偿烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失30000元（含为制止侵权行为所支付的合理费用）；

五、驳回烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1201元，由烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司负担200元，辽宁天池葡萄酒有限公司负担1001元。

辽宁天池公司上诉称：1、原判未能查清烟台张裕集团有限公司取得“解百纳”注册商标专用权的时间。

2010年6月北京市高级人民法院终审判决撤销了国家商标评审委员会作出的关于核准烟台张裕集团有限公司为“解百纳”商标注册权人的裁定，并将该案发回商标评审委员会重新裁定。

至此，该商标的专用权未归属烟台张裕集团有限公司享有。

直至2011年1月18日，烟台张裕集团有限公司于中粮等企业达成和解，该商标的专用权才最终确定归属；

原判对商标法第三十六条理解错误。

原法条为“自该商标公告期满之日起至准予注册决定作出前”，烟台张裕集团有限公司直至2011年1月其申请才被准予注册，故上诉人的情形符合该条规定，张裕酿酒公司无权要求上诉人承担注册商标侵权责任。

2、上诉人使用“解百纳”字样，未在突出、显著位置标注。

上诉人生产的葡萄酒瓶身正面上部用大字标明“池之王”字样、中部用特大字显著标明“金沙谷”字样，最后才用小字在“金沙谷”下方标注“解百纳干红葡萄酒”字样。

一般公众在购买张裕解百纳干红葡萄酒时，绝不会购买成池之王金沙谷解百纳干红葡萄酒。

故原判关于足以使相关公众对商品来源产生混淆和误认的认定是错误的。

3、上诉人在2011年1月即已对生产原料进行销毁，对已上市的产品尽最大努力召回并予销毁处理，已尽最大可能减少了被上诉人的经济损失。

故上诉人不应再承担赔偿被上诉人经济损失的责任。

综上，原判认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或将本案发回重审。

张裕酿酒公司在庭审中辩称：案涉商标的核准注册时间是2002年。

首先，上诉人对北京市高级人民法院行政判决的理解是错误的。

该判决书维持了北京一中院（2008）一中行初字第916号行政判决书，其判决内容第一项是：撤销商标评审委员会作出的商标争议裁定书，而不是撤销该商标的核准注册。

第二项判决内容是要求商评委就争议的事项重新作出裁定。

也就是说法院并未撤销案涉商标的注册，而只是要求就争议的事项进行重新的裁定。

两级法院的判决内容均表明，法院不宜直接对争议的焦点作出实体认定。

这也更加表明了北京两级法院并未对涉案商标是否核准注册作出实体认定loz更谈不上撤销案涉商标的问题。

同时商标局2011年12月30日下发的核准续展注册证明上的续展注册有效期可以看出案涉商标的核准时间为2002年。

案涉商标自核准注册之日起就归烟台张裕集团公司所有。

因此上诉人的该上诉理由不能成立。

其次，上诉人对商标法三十六条的理解有误。

该条规定仅在商标注册的审查与核准阶段适用，而案涉商标在2002年就归烟台张裕集团公司所有。

虽然该商标注册后发生过争议，但并未改变商标的权属，即所有权。

上诉人生产销售的被控侵权商品的生产时间是2010年并且在2015年仍在市内流通，因此上诉人不能以此法条进行抗辩。

最后，上诉人销售的被控侵权产品，在商品名称处使用了与案涉商标相同的字样，已经足以使相关公众产生误解，误认为解百纳其葡萄品种或酿酒工艺淡化了商标的作用及价值，使权利人以及被上诉人的权利和品牌遭受了重大损失，因此原审法院判决上诉人承担损失符合法律规定。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。

请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

百姓人家超市在庭审中辩称：案涉红酒是该超市销售的，系从联兴商贸公司进货，进货手续已提交法院。

原判正确，应予维持。

联兴商贸公司未作答辩。

本院二审对原审法院查明的事实予以认定。

本院认为：烟台张裕集团有限公司于2002年4月14日即在国家商标局核准注册了第1748888号“解百纳”文字商标。

其后该注册商标虽发生争议，但至2011年1月份，烟台张裕集团有限公司与相关企业达成和解，“解百纳”商标所有权归属烟台张裕集团有限公司。

故“解百纳”商标所有权始终属烟台张裕集团有限公司所有。

辽宁天池公司关于直至2011年1月18日，“解百纳”商标专用权才最终归属烟台张裕集团有限公司所有的上诉理由，与事实不符，本院不予采纳。

原审法院认为《中华人民共和国商标法》第三十六条第二款所规定的情形是商标注册的审查和核准阶段、不适用本案的情况正确。

辽宁天池公司称应适用该规定的上诉理由，本院亦不予采纳。

案涉红酒瓶身正面标贴的中部和反面标贴上部突出显著标注解百纳干红葡萄酒字样，上述解百纳字样的使用方式起到了区分商品来源的功能，且该标识与第1748888号“解百纳”文字商标在字音、字义排列顺序上均一致，以一般公众的注意力为标准，足以使相关公众对商品来源产生混淆和误认。

在此情况下，原判认定案涉商品上使用的标识已侵犯上述商标的专用权并无不当。

同时，原审法院在酌定赔偿数额时，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，已综合考虑了案涉注册商标的知名度、侵权人的经营规模、侵犯商标的程度以及主观过错等因素，辽宁天池公司认为其不应承担赔偿经济损失责任的理由，不能成立。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。

辽宁天池公司的上诉请求理由不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1201元，由上诉人辽宁天池葡萄酒有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　闫海强审判员　　王国强审判员　　唐红旭二〇一六年五月十三日书记员　　王亚楠附：相关法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。