广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2015）桂民三终字第91号上诉人（一审原告)：广西平铝集团有限公司，住所地：广西平果县工业区。

法定代表人:谢志强，董事长。

委托代理人:欧建生，广西颂诚律师事务所律师。

委托代理人:李春华，该公司职员。

被上诉人（一审被告）：广西鑫铝铝业有限公司，住所地：广西平果县工业区。

法定代表人:王小亭，该公司执行董事。

上诉人广西平铝集团有限公司（以下简称平铝公司）与被上诉人广西鑫铝铝业有限公司（以下简称鑫铝公司）侵害商标权纠纷一案，不服百色市中级人民法院（2015）百中民三初字第1号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2015年11月27日受理后，依法组成由审判员骆金盛担任审判长，代理审判员李成渝、覃岚参加的合议庭，于2015年12月24日公开开庭审理了本案。

上诉人平铝公司的委托代理人欧建生到庭参加诉讼，被上诉人鑫铝公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

在本案审理过程中，由于上诉人平铝公司补充证据材料，扣除审限一个月；

因案情较为复杂，经批准延长审限三个月。

本案现已审理终结。

百色市中级人民法院一审审理查明：原告平铝公司于1999年7月8日经平果县工商行政管理局登记注册成立，经营范围为：铝型材、铝合金窗生产、销售及铝合金窗安装、铝锭购销、自行进出口业务等。

2009年9月21日，中华人民共和国工商行政管理总局商标局核定许可广西平铝集团有限公司专属使用“平铝”注册商标权（第6类），保护范围为：可移动金属建筑物、金属电线杆、金属棚、金属梯、金属广告栏、金属门、金属建筑材料、金属门框、金属窗、金属制防昆虫纱窗等，并颁发了编号为第5798589号《商标注册证》，注册有效期自2009年9月21日至2019年9月20日止。

2013年12月广西壮族自治区工商行政管理局认定平铝公司商标为广西著名商标。

被告鑫铝公司于2003年4月9日经平果县工商行政管理局登记注册成立，经营范围为：铝合金型材、铜铝金属制品加工生产、销售、模具加工生产、销售等。

被告在经营活动中，以“鑫平铝”牌铝型材诚招各地经销商加盟活动，并在高速公路两侧设置的广告牌上使用“鑫平铝”进行广告招商经营活动。

平铝公司认为鑫铝公司在经营活动中以“鑫平铝”牌铝型材进行广告招商经营活动的行为侵害其第5798598号“平铝”注册商标专属使用权的权益，故请求人民法院判令：1、被告停止侵犯原告“平铝”注册商标专属使用权；

2、被告在经营行为中停止使用“鑫平铝”牌字样的活动；

3、被告在经营行为中停止使用“鑫平铝”牌铝型材的招商活动；

4、被告在《右江日报》上就其侵权行为登报道歉；

5、请求认定“平铝”注册商标为驰名商标。

百色市中级人民法院认为：本案的争议焦点为：1、被告使用“鑫平铝”进行经营活动是否侵害了原告的商标专属使用权；

2、原告注册的“平铝”商标是否为驰名商标。

关于被告使用“鑫平铝”进行经营活动是否侵害了原告的商标专属使用权问题，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条、第四条第二款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，本案中，广西平铝集团有限公司第5798589号的注册商标为文字图形组合，其特征是上方为图形部分，以全黑正三角形为底，上嵌镂空字母“H”，“H”字母向右倾斜，字母右上部分超出三角形外面，下方为文字部分，由中文“平铝”及拼音字母“PINGLU”组成。

广西鑫铝铝业有限公司使用的被控侵权商标，其特征由三个部分组成，上部为图形，以红色正三角形为底，三角型内为白色圆形图案，圆形内嵌有拼音字母“XPL”，下方为中文“鑫平铝”和拼音字母“XINPINGLU”的组合。

将两者相比较，虽然双方使用的商标均为文字图形组合，上方的图形部分均采用正三角形为底，下方为中文和拼音字母组合，但原告的注册商标与被告使用的被控侵权商标两者之间在图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构、立体形状、颜色组合两者没有相同之处，也不存在有近似的情形，不存在法律规定的“使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的侵权要素。

故被告不存在对原告的注册商标构成侵权。

关于原告注册的“平铝”商标是否为驰名商标问题。

根据《最高人民法院》第三条规定，原告提起的诉讼是以被告使用的被控侵权商标“鑫平铝”牌，违反了第5798598号《商标注册证》法定保护范围，严重侵害了原告作为“平铝”注册商标专属使用权的权益。

而不是以其注册商标是否为驰名为事实，因此，对原告的商标是否为驰名商标，不予审查。

综上所述，原告主张无事实和法律依据，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十二条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第二款，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：驳回原告广西平铝集团有限公司的诉讼请求。

案件受理费500元，由平铝公司负担。

上诉人平铝公司不服一审判决，上诉称：1、一审判决认定被诉侵权商标与上诉人持有的第5798589号商标不相同也不近似是错误的。

上诉人持有的第5798589号注册商标由“正三角形”、“平铝”汉字和字母“PINGLU”三部分组成，被控侵权商标形状结构完全模仿第5798589号注册商标的形状结构，仅在“平铝”前增加“鑫”字，在字母“PINGLU”前增加“XIN”，且“XINPINGLU”可以解读为“新平铝”，二者之间构成近似。

2、一审判决认定被诉侵权商标与上诉人持有的第5798589号商标之间没有“使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系的侵权存在”是错误的。

上诉人已使用“平铝”商标经营十多年，在铝合金型材加工行业拥有较高市场知名度和良好声誉，2013年12月被广西工商局认定为“广西著名商标”；

被上诉人是一个刚建成的铝材加工企业，其产品的社会评价和声誉与上诉人不在一个层次上，但其与上诉人处于同一工业园区，两者的生产工艺和工业产品都相同，被上诉人使用被控侵权商标必然导致公众对两者的联想和市场混乱。

3、被上诉人的行为已对上诉人的生产经营产生严重的消极影响。

4、一审法院不予审查上诉人关于认定驰名商标的诉求错误。

综述，请求二审法院撤销一审判决，判令：1、被上诉人侵犯上诉人“平铝”注册商标专属使用权；

2、被上诉人在经营行为中停止使用“鑫平铝”牌字样的活动；

3、被上诉人在经营行为中停止对“鑫平铝”牌铝型材的招商活动；

4、被上诉人在《右江日报》上就其侵权行为登报道歉；

5、请求认定“平铝”注册商标权（第6类）为驰名商标。

在二审审理期间，上诉人平铝公司向本院出具声明放弃第5项上诉请求，即：请求认定“平铝”注册商标为驰名商标。

上诉人平铝公司在二审未提交证据。

被上诉人鑫铝公司经本院依法传唤，无正当理由拒不参加二审诉讼，视为其自动放弃答辩、质证的权利。

本院确认一审查明的事实。

本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人鑫铝公司是否侵犯上诉人平铝公司第5798589号注册商标专用权，上诉人的诉请是否应当得到支持？

经国家工商总局商标局核定许可，平铝公司取得涉案的第5798589号“平铝”注册商标的使用权及对侵害其商标使用权的行为进行维权的权利，其经授权取得的合法权益受法律保护。

关于鑫平铝公司使用被控侵权商标的行为是否构成对平铝公司涉案第5798589号“平铝”商标侵权的问题。

依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字型、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

本案中鑫铝公司使用的“鑫平铝”商标虽未注册，但鑫铝公司在招商广告和其产品包装显著位置上使用了“鑫平铝”标识，应视为商标性使用。

对比被控侵权商标与第5798589号注册商标，二者均在商标的显著位置上突出使用了正三角图形在上，下端为上汉字下字母的商标组合结构，被控侵权商标“鑫平铝”与第5798589号注册商标“平铝”文字中都出现了字形一致的“平铝”二字，下端的拼音分别为“XINPINGLU”和“PINGLU”。

被控侵权商标与第5798589号注册商标的整体外观虽存在一定的区别，但平铝公司持有的第5798589号注册商标于2009年注册成功并开始使用，在广西乃至国内铝型材行业内都具有较高知名度，为广西著名商标。

平铝公司和鑫铝公司的住所地同处平果工业园区内，其生产的铝型材具有相同的产地、相同工艺，产品的销售范围在国内区域有重叠，“鑫平铝”的文字虽另有“鑫”字，但“平铝”既是平铝公司的企业名称，又是平铝公司著名商标的重要组成部分，因“平铝”在行业内具有的知名度和显著性，鑫铝公司在其公司名称当中插入一个毫无关联的“平”字组成“鑫平铝”文字组合作为其商品标识，把平铝公司的企业名称和著名商标中的“平铝”二字嵌入其中，虽然鑫铝公司一审辩称嵌入“平”字是表示公司所在地“平果”，但正常使用也应当是“平果鑫铝”或“平鑫铝”，鑫铝公司的辩解明显不符合常理和地名与企业名称使用习惯，两公司作为同行企业，在知名度和市场占有率上差异巨大，其傍品牌、搭便车的故意明显，加之“鑫”与“新”读音完全相同，在不看到文字的情况下“鑫平铝”完全可能误解为“新平铝”，容易使行业内其他消费者将鑫铝公司的“鑫平铝”牌铝型材产品来源与平铝公司的铝型材产品产生特定联系的联想。

因此，“鑫平铝”商标使用了平铝公司的第5798589“平铝”注册商标最具显著性的文字构成要素，并对相关公众产生市场混淆，据此，可以认定“鑫平铝”与平铝公司第5798589号“平铝”商标构成近似。

鑫铝公司未经许可在同一种商品或类似商品使用与平铝公司注册商标近似的商标，侵犯了平铝公司第5798589号注册商标专用权，依法应承担侵权责任。

关于鑫铝公司应承担的侵权责任问题。

如前所述，鑫铝公司使用被控侵权商标的行为侵犯了平铝公司第5798589号注册商标专用权，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，……”鑫铝公司依法应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的法律责任。

故平铝公司要求鑫铝公司在经营行为中停止使用“鑫平铝”牌字样的活动及招商活动，应予以支持。

但赔礼道歉并非商标侵权应承担的民事责任，平铝公司要求鑫铝公司在《右江日报》上就其侵权行为公开登报赔礼道歉的请求无法律依据，不应予以支持。

综上所述，上诉人平铝公司的上诉理由部分成立。

一审判决认定鑫铝公司使用被控侵权商标的行为不构成侵犯平铝公司第5798589号注册商标专用权错误，应予纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销百色市中级人民法院（2015）百中民三初字第1号民事判决；

二、广西鑫铝铝业有限公司在经营行为中停止使用“鑫平铝”牌字样的活动；

三、广西鑫铝铝业有限公司在经营行为中停止使用“鑫平铝”牌字样的招商活动；

四、驳回广西平铝集团有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费500元及二审案件受理费500元（共1000元，上诉人广西平铝集团有限公司皆已预交），由被上诉人广西鑫铝铝业有限公司负担。

广西平铝集团有限公司已预交一审案件受理费500元，由百色市中级人民法院予以退还；

二审案件受理费500元，由本院予以退还。

本判决为终审判决。