广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终774号上诉人（原审被告）：东莞市骐腾塑胶五金有限公司；

住所地：广东省东莞市东城区主山大塘头村。

法定代表人：罗浩文，该公司总经理。

委托代理人：罗晓聪，广州市南锋专利事务所有限公司专利代理人。

被上诉人（原审原告）：陆满华，男，1969年7月2日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。

委托代理人：叶永清，广东聚理律师事务所律师。

上诉人东莞市骐腾塑胶五金有限公司（以下简称骐腾公司）因与被上诉人陆满华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第1068号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

2015年5月21日，陆满华向原审法院提起诉讼称：国家知识产权局于2012年11月7日发布公告，授予陆满华名称为胶藤条（蔗叶）、专利号为ZL201130399879.9的外观设计专利权。

该专利产品自投放市场后，由于设计新颖，外形美观深受欢迎，迅速打开了市场。

经调查，陆满华发现骐腾公司模仿制造专利产品并推出多型号的系列产品，不但侵犯了陆满华的专利权还造成陆满华的客户严重流失，损害了陆满华的合法权益。

为此，陆满华诉诸法院，请求判令骐腾公司：1.立即停止侵害陆满华专利权的侵权行为，并销毁库存的侵权产品及模具；

2.赔偿陆满华经济损失10万元；

3.承担本案全部诉讼费用。

骐腾公司答辩称：骐腾公司所销售的被诉侵权产品与授权外观设计既不相同也不近似，不构成侵权。

授权专利不符合专利法23条规定的授予条件，骐腾公司已向专利复审委提交了专利无效宣告申请。

陆满华没有提供骐腾公司因侵权所获得的利润及因骐腾公司侵权所受损失，其所主张骐腾公司赔偿经济损失10万元没有法律依据。

综上，请求驳回陆满华的诉讼请求。

原审法院经审理查明：陆满华是名称为胶藤条（蔗叶）、专利号为ZL201130399879.9的外观设计专利的专利权人。

该专利的申请日是2011年11月3日，授权公告日是2012年11月07日，最新年费缴纳至2015年1月9日。

该外观设计专利证书简要说明记载，该外观设计产品的用途为编织家具用的仿真胶藤条，设计要点为截面造型，最能表明设计要点的图片是使用状态参考图1。

从专利证书所附图片观察，授权外观设计近似片状形，从左右视图观察，分为左右两个部分；

左边部分的宽度相对较窄，其截面为圆弧拱形；

右边部分的宽度相对较宽，其截面为“一”字形；

左右两部分组合成的截面近似为汤匙状（见附件一）。

国家知识产权局于2014年7月1日对授权专利设计作出的《外观设计专利权评价报告》认定的初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2014年12月3日，案外人周兆军的委托代理人徐依淋在广东省佛山市顺德公证处工作人员的陪同下，来到佛山市顺德区勒流镇江村工业区一间标识为“顺丰速运”的公司，在出示身份证明并交纳运费14元后，从该司提取一件包裹并取得编号为132151648511的《顺丰速运》快递单及编号为0152688“SF专用收据”各一张。

徐依淋提取物品后随同公证人员将物品运至佛山顺德大良一公司，拆开包装由公证人员对物品进行拍摄，随后由公证处工作人员将上述物品重新包装封存。

上述过程共拍摄照片17张。

广东省佛山市顺德公证处于2015年1月13日制作（2015）粤佛顺德第1677号公证书，对上述保全经过进行了公证。

2014年12月26日，陆满华的委托代理人徐依淋在广东省佛山市顺德公证处工作人员的陪同下，来到佛山市顺德区勒流街道江村工业大道1号的佛山顺丰速运有限公司，出示身份证明，报出单号：132151648309并支付102元后，从该司提取两件包裹并取得编号为0205199的《收据》一张。

徐依淋提取物品后随同公证人员将物品运至公证处，并从包裹外部取出速运单及编号为Z201412376A的《东莞市骐腾塑胶五金有限公司成品送货单》一张，由公证人员对物品进行拍摄。

徐依淋拆开包裹，取出三捆物品并各剪取一段，随后由公证处工作人员将上述物品重新包装封存。

上述过程共拍摄照片9张。

广东省佛山市顺德公证处于2015年1月22日制作（2015）粤佛顺德第3190号公证书，对上述保全经过进行了公证。

陆满华当庭展示被诉侵权产品（见附件二）。

骐腾公司不确认上述产品由其制造并销售，认为该产品仅有一张送货单，没有签章和收据，被诉侵权产品样品包装盒及产品编织包装袋确实和骐腾公司的一样，但包装袋是很容易获得的，并且，公证处只是见证了顺丰公司与陆满华的货物交接的事实，并未核实发件人信息及物品情况，无法证明该产品的来源。

将被诉侵权产品与授权外观设计专利图片进行比对，陆满华认为两者外观完全一致。

骐腾公司认为：1.被诉侵权产品长边呈圆弧状，而授权设计专利是水平的；

2.授权设计整体厚度一致，而被诉侵权产品由中间沿边缘逐渐变薄；

3、被诉侵权产品内外表面均有凹凸的纹路，而授权设计的表面光滑。

综上，骐腾公司认为被诉侵权产品与授权设计既不相同也不相近似。

陆满华为证明维权费用损失，提交了广东省非税收入（电子）票据两张，证明支付两次公证费合计1200元；

并提交了顺丰公司开出的收据两张，证明运费发票金额合计为116元。

陆满华未提交委托代理合同及律师费发票，请求法院对维权费用予以酌定。

另查明：骐腾公司系有限责任公司，成立于2008年7月1日，注册资本为170万元，经营范围为：产销：塑胶五金制品、家具及其配件、货物进出口、技术进出口。

其使用的注册商标为“Rino”文字及图形组合。

以上事实有双方当事人当庭陈述，陆满华提交的第ZL201130399879.9号外观设计专利证书、外观设计专利权评价报告、（2015）粤佛顺德第1677号及（2015）粤佛顺德第3190号公证书、实物证据，骐腾公司提交的工商登记资料等证据予以证实。

原审法院认为，本案系外观设计专利权纠纷，本案的争议焦点有：1.被诉侵权产品是否落入授权外观设计专利的保护范围；

2.本案侵权责任如何认定。

陆满华是专利号为ZL201130399879.9、名称为胶藤条（蔗叶）的外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期内。

陆满华已提交专利检索报告，证明在2014年7月1日前尚未发现该专利存在不符合授予专利权的情形。

因此，在没有证据证实涉案外观设计专利权终止或被宣告无效的情况下，该专利权处于有效状态，依法受法律保护。

他人未经专利权人许可，不得为生产经营目的实施该专利。

因专利权效力审查并非法院专利侵权诉讼案件的审理范围，故原审法院不予处理，当事人可向有关权力机关请求认定。

一、关于被诉侵权产品是否落入授权外观设计专利的保护范围的问题原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，陆满华通过公证方式对提取货物的过程进行见证，并且货物的配送方顺丰速运是我国服务质量评价较高的物流公司，其货物配送的准确率比较可靠，故原审法院对陆满华收取货物包裹的事实予以认定。

因涉案其中一包裹中物品外包装显示的厂家名称、地址等信息与骐腾公司工商登记的信息基本一致，且另一包裹随附的送货单上所载的上述信息以及客户信息与顺丰速运物流单上所载的发件人及收件人等信息相吻合，加之产品的包装袋外表面印有骐腾公司使用的“Rino”的注册商标，所购产品是PE藤，与骐腾公司经营品种一致，骐腾公司亦确认产品包装盒与骐腾公司的款式相同，上述证据之间可以形成一个完整的证据链锁，证明被诉侵权产品由骐腾公司提供。

骐腾公司虽然否认被诉侵权产品由其提供，但未提交反驳证据。

故原审法院认定被诉侵权产品是由骐腾公司制造并提供。

因授权外观设计产品与被诉侵权产品均为仿真编织藤条，属同类产品，可以进行比对。

在整体视觉效果上，两者的共同特征为：截面设计近似片状形，一部分的宽度相对较窄，其截面为圆弧拱形；

相连接的另一部分的宽度相对较宽，其截面为“一”字形，两部分组合成的截面近似为汤匙状。

区别特征为：授权设计表面光滑，无凹槽花纹设计，而被诉侵权产品内外表面均有花纹设计；

两者的外观整体设计呈镜像对称。

对于该类产品的一般消费者而言，关注的重点在于产品的整体形状和局部设计上存在的差异。

在整体上，授权外观设计产品与被诉侵权产品的外观设计要素的共同特征对两者的视觉效果形成显著影响，而表面是否有花纹对于整体外观而言属于细微的区别，且在外观特征考察中，通常认为镜像对称不产生视觉效果差异，故两者在整体外观上无实质性差异，构成近似。

因此，被诉侵权产品落入授权外观设计专利权利的保护范围。

二、关于本案侵权责任认定的问题本案中，由于骐腾公司的经营范围包括制造与销售，并且被诉侵权产品由骐腾公司提供，故原审法院认定骐腾公司是被诉侵权产品的制造者及销售者。

基于制造业经营模式的一般特点，原审法院推定骐腾公司存在制造被诉侵权产品的专用模具及一定数量的库存产品。

骐腾公司未经权利人许可制造及销售被诉侵权产品，构成侵权，应承担相应的民事责任。

陆满华主张骐腾公司停止侵权行为并销毁制造侵权产品的模具及库存产品于法有据，原审法院予以支持。

因陆满华未提交证据证明其因侵权所造成的实际损失和骐腾公司因侵权所获利润，原审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权产品的价值、骐腾公司侵权行为的性质和情节及陆满华为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定骐腾公司赔偿陆满华经济损失及维权合理开支共计40000元。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条及《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、东莞市骐腾塑胶五金有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、许诺销售、销售侵害陆满华第ZL201130399879.9号外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；

二、东莞市骐腾塑胶五金有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿陆满华经济损失及维权合理开支共计40000元；

三、驳回陆满华的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由陆满华负担1380元，东莞市骐腾塑胶五金有限公司负担920元。

上诉人骐腾公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、被诉侵权设计不落入本案专利权保护范围。

被诉侵权设计与专利设计的不同包括：（1）被诉侵权产品长边呈圆弧状，而授权设计专利是水平的；

（2）授权设计整体厚度一致，而被诉侵权产品由中间沿边缘逐渐变薄；

（3）被诉侵权产品内外表面均有凹凸的纹路，而授权设计的表面光滑。

因此不构成相同或近似。

2、在无证据证明骐腾公司实施侵权行为的情况下，原审法院判赔45000元无法律依据。

故请求本院撤销原审判决，依法改判。

被上诉人陆满华答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：1、被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围；

2、原审判赔数额是否适当。

关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

在本案当中，本案外观设计产品与被诉侵权产品均为仿真编织藤条，属同类产品，可以进行比对。

在整体视觉效果上，两者的共同特征为：截面设计近似片状形，一部分的宽度相对较窄，其截面为圆弧拱形；

相连接的另一部分的宽度相对较宽，其截面为“一”字形，两部分组合成的截面近似为汤匙状。

区别特征为：本案专利设计表面光滑，无凹槽花纹设计，而被诉侵权产品内外表面均有花纹设计；

两者的外观整体设计呈镜像对称。

对于该类产品的一般消费者而言，关注点在于产品的整体形状和局部设计上的差异。

在整体上，专利外观设计产品与被诉侵权产品的外观设计要素的共同特征对两者的视觉效果形成显著影响，而两者存在的区别属于细微区别，在整体视觉效果上不明显。

故两者在整体外观上无实质性差异，构成近似。

因此，被诉侵权设计落入本案专利外观设计专利权利的保护范围。

骐腾公司关于“被诉侵权设计落入本案外观设计专利权保护范围”的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于原审判赔数额是否适当的问题。

因陆满华并未举证证明其因骐腾公司的侵权行为所遭受的损失或骐腾公司的侵权获利所得。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑涉案专利类别、骐腾公司经营规模，被诉侵权行为的性质和情节、陆满华的合理维权开支等因素，酌情判定赔偿数额为40000元，并无不当，骐腾公司提出原审判决赔偿金额缺乏法律依据的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人骐腾公司的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费800元，由东莞市骐腾塑胶五金有限公司负担。

本判决为终审判决。