广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法知民初字第1946号原告：魏宏伟，住河南省潢川县。

委托代理人：马戎，广东前海律师事务所律师。

委托代理人：李良，广东前海律师事务所律师。

被告一：深圳市卓越创通科技有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区。

法定代表人：张涛，总经理。

委托代理人：邱少龙，北京市汉威（深圳）律师事务所律师。

被告二：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州余杭区五常街道五常。

法定代表人：陆兆禧，总经理。

委托代理人：孙霄阳，广东循则律师事务所律师。

委托代理人：何波，广东循则律师事务所律师。

原告魏宏伟诉被告一深圳市卓越创通科技有限公司、被告二浙江天猫网络有限公司侵害外观设计专利权（专利号为ZL20133049××××.8）纠纷一案，本院于2015年12月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的委托代理人马戎，被告一的委托代理人邱少龙，被告二的委托代理人孙霄阳，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告魏宏伟向本院提出诉讼请求：1、判令被告一立即停止制造、销售、许诺销售侵权，并销毁相关成品；

2、判令两被告赔偿原告为维权所支出的调查费、公证费、律师费以及经济损失合计人民币20万元；

3、判令两被告负担本案诉讼费用。

原告当庭放弃对被告二的全部诉讼请求。

事实和理由：魏宏伟是专利号为ZL20133049××××.8、“行车记录仪（A903）”外观设计专利权人，2013年10月22日申请，2014年4月2日获得授权，至今合法有效。

被告一未经许可，擅自制造、销售、许诺销售被诉侵权行车记录仪，严重损害原告合法权益。

被告二系www.tmall.com网站经营者，对于网上交易平台的网店负有监督义务，其应对网售商品是否合法进行审查，其不进行审查，纵容侵权行为，应承担连带责任。

被告一深圳市卓越创通科技有限公司辩称，一、被告一并未制造、销售侵权产品。

二、原告提交的圆通速递快递不是被告一发出，被诉侵权产品型号是原告自行打印。

原告系向被告一购买其他产品，被告一向原告出具收据，而原告将收据与被诉侵权产品一起打包，自行快递到公证处进行公证。

三、被诉侵权产品与原告外观设计存在多处不同，不相同、也不近似。

四、被告一的产品是根据自己外观设计专利进行研发和生产，并没有侵权。

被告二浙江天猫网络有限公司辩称，一、被告二作为网络交易服务提供者，既不是生产者，也不是销售者，仅提供发布信息平台，不是侵权行为实施主体。

二、天猫公司已尽到事前提醒、审查义务，在《天猫服务协议》以及《淘宝规则》中均有要求商户入驻前，商户必须承诺不得发布和销售侵犯他人知识产权的商品。

三、天猫公司已尽到事后提醒并及时删除义务，防止损失进一步扩大。

四、天猫公司在其网页上均公示商户营业信息，尽到披露义务。

五、原告诉求经济损失没有相关证据予以作证，应当承担举证不能的不利后果。

综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

原告为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：证据1、外观设计专利登记簿副本。

证据2、外观设计专利授权公告文本。

证据1、2证明原告享有诉权且涉案专利目前处于合法有效的状态。

证据3、被告一的天猫网店打印页面（原告当庭撤回）。

证据4、被告一的工商登记许可经营信息，包括“导航仪、车载语音提示器、移动电源、行车记录仪的生产”等。

证据5、（2015）深证字第193058号《公证书》记载，魏宏伟委托代理人胡华荣于2015年11月23日到深圳公证处，向公证处申请对网页进行证据保全。

公证员成熙、公证人员周桂郑以及胡华荣在该公证处，胡华荣在公证处电脑上现场操作，公证员成熙、公证人员周桂郑监督。

相关页面通过先截屏，再保存截屏结果，然后打印，作为公证书附件粘连在正文后。

证明被告一制造、销售和许诺销售被诉侵权产品。

证据自编码第63、65页显示：该网站经营者为深圳市卓越创通科技有限公司；

证据自编码第65页为被告一的企业法人营业执照。

被诉侵权产品图片在证据自编码第71-84页。

证据6、（2015）深证字第193059号《公证书》记载，胡华荣于2015年11月18日到深圳公证处，向公证处申请对接收货物的过程进行保全证据公证。

公证员成熙、公证人员周桂郑以及胡华荣来到深圳市福田区深南大道4013号兴业银行大厦1708室，胡华荣从快递人员处收取货物一箱，在公证员成熙、公证人员周桂郑的监督下，胡华荣打开货物箱，对货物箱的外观及货物箱内的物品、《收据》、《电商出库单》、《收款账号单据》进行拍照。

后公证员成熙对货物箱内的物品进行了封存，封存后的物品连同前述单据原件一起交由胡华荣保存。

证明被告一销售被诉侵权产品。

证据7、公证费发票，发票号码为32590623，金额为人民币1600元，证明原告维权支出的合理开支。

证据8、“e导游”注册商标的查询打印信息，申请人为被告一，核准商品使用的类别包括车辆用导航仪器等。

与证据6中公证购得实物相结合，证明被诉侵权产品系被告一制造、销售。

被告一对原告提交证据发表质证意见，如下：1、对外观设计专利登记簿副本的真实性、合法性、关联性予以认可。

2、对专利公告文本的真实性、合法性、关联性予以认可。

3、对被告一经营范围的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，被告一经营范围中具有生产资质并不等同于实际制造侵权产品。

4、对（2015）深证字第193058号公证书的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。

5、对（2015）深证字第193059号公证书的真实性、合法性、关联性都不予认可，被诉侵权产品并非由被告一制造、销售，也并非由被告一快递给公证处。

公证内容只是原告在公证处收取快递及打开快递的过程，并没有公证快递内被诉侵权产品的购买过程，无法证明是从被告一处购买。

通过圆通速递官网、官方微信公众号及官方电话95××4查询“710141734312”单号，都没有该单的相关信息，且快递单上没有任何与被告一有关的有效信息，打印信息很容易造假，无法证明快递由被告一实际发出。

收据确由被告一出具，但收据注明产品型号“A101金色”，与被诉侵权产品型号不同。

6、对公证费发票的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。

7、对“e导游”商标查询信息，真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。

该商标确实是被告一所有，但这并不表明所有标有“e导游”商标的产品均由被告一制造、销售。

被告二对原告上述证据发表质证意见，如下：对证据1、2的真实性、合法性均予以确认，关联性待法庭调查核实后由法院确认。

对证据4的真实性、合法性均予确认，但对其关联性不予认可。

对证据5、6的质证意见与被告一一致。

对证据7的真实性予以确认，但对其关联性、合法性均不予确认。

对证据8的真实性予以确认，但对其关联性、合法性均不予确认。

被告一提交抗辩证据如下：抗辩证据1、授予外观设计专利权通知书，证明被告一有自己的外观设计专利，被告一的产品系根据自身外观设计专利制造，并未侵权。

抗辩证据2、单号为710141734312的圆通速递快递单官网查询打印件，证明没有该快递的相应物流信息。

原告对被告一提交抗辩证据发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性均予认可，但对其关联性不予认可，因为其申请日晚于涉案专利的申请日。

证据1结合被告一的答辩意见可知，被告一具有制造能力。

对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。

现有的快递查询记录在其官网上保存的时间仅为3个月，在官方网站查询不到信息不意味着该网上交易不存在。

被告二对被告一的抗辩证据发表质证意见如下：我方对抗辩证据1、2真实性、合法性、关联性均予确认，证明被诉侵权行为均与被告二无关。

被告二提交抗辩证据如下：证据1、《增值电信业务经营许可证》。

证据2、（2015）浙杭钱证内字第26302号公证书。

证据3、（2015）浙杭钱证内字第2195号公证书。

证据4、（2014）粤高法民一提字第52号判决书。

证据5、侵权网页删除截图。

原告对被告二提交抗辩证据发表质证意见，如下：对抗辩证据1-4，未提供原件供核对，对其真实性、合法性、关联性均不予认可；

对抗辩证据5，系网络打印件，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。

被告一对被告二提交抗辩证据发表质证意见，如下：对于证据1的真实性、合法性、关联性均予认可。

对于证据2、3的真实性、合法性均予认可，但对其关联性不予认可。

对于证据4的真实性、合法性、关联性均予以认可。

证据5是复印件，我方对其真实性、合法性、关联性均不予认可。

经庭前证据交换，庭审质证，本院对原告提交证据均予采纳。

被告一提交证据1引证设计申请日在本案专利授权设计之后，与本案缺乏关联性，不予采信；

证据2系网页打印件，真实性不予认定。

被告二提交抗辩证据2提交原件供核对，对其采信；

其余证据因均未提交原件，故对其真实性均不予认定。

经审理查明：2013年10月22日，原告向国家知识产权局申请了一种名称为“行车记录仪（A903）”的外观设计专利，并于2014年4月2日获得授权，专利号为ZL20133049××××.8，专利权人为原告。

专利年费缴纳至2016年10月21日。

原告指控被告一构成制造、销售、许诺销售侵权。

原告当庭放弃对被告二的全部诉讼请求。

（2015）深证字第193058号《公证书》记载，2015年11月23日，魏宏伟的委托代理人胡华荣到深圳公证处，向公证处申请对网页内容进行公证。

在公证员成熙、公证人员周桂郑的见证下，由胡华荣在公证处电脑上现场操作，进行了网页证据保全行为。

点击IE浏览器，清除历史浏览记录，在地址栏输入www.tmall.com，进入网站主页，在主页上端“搜索”栏输入“卓越创通车品专营店”，得到相关页面内容。

对相关页面通过先截屏、再保存截屏结果，然后打印，作为公证书附件粘连在公证书后。

证据自编码第63页显示该网站经营者为被告一；

证据自编码第65页显示被告一的企业法人营业执照。

证据自编码第71-84页显示被诉侵权产品图片等信息。

（2015）深证字第193059号《公证书》记载，2015年11月18日，胡华荣去深圳公证处，向公证处申请对接收货物的过程进行公证。

公证员成熙、公证人员周桂郑、胡华荣同日到深圳市福田区深南大道4013号兴业银行大厦1708室，胡华荣从快递人员处收取货物一箱，在公证员成熙、公证人员周桂郑的监督下胡华荣打开货物箱，胡华荣对货物箱的外观及货物箱内的物品进行拍照，并对其中的《收据》、《电商出库单》、《收款账号》进行拍照。

上述行为完毕后，公证员成熙对货物箱内的物品进行封存，封存后的物品连同前述书证原件一起交由胡华荣保存。

原告当庭提交公证封存的证物一盒、信封一个，纸盒、信封上均贴有“深圳市深圳公证处”封条及盖有“深圳市深圳公证处”公章以及公证员成熙的签章，纸盒正面贴有一张圆通速递的快递单，快递单号为710141734312，寄件人姓名、单位名称、联系电话等信息均模糊不清。

当庭拆开信封，里面有编号为0001310的《收据》一张，上盖有“深圳市卓越创通科技有限公司”公章，收据内容：“今收到深圳市唯美贸易有限公司交来A101（金色）货款135元”；

出具时间：2015年11月16日；

经手人：魏忠领。

《电商出库单》一张，日期：2015年11月16日；

客户：“电商深圳胡先生”；

单据编号：20151116002；

品名：“e导游行车记录仪A101金”，备注“圆通现付”。

《卓越创通科技有限公司收款账号》一张，盖有“深圳市卓越创通科技有限公司”公章。

当庭拆封纸盒，里面有被诉侵权产品一盒，产品另有纸盒包装，纸盒正面标注“e导游智能高清行车记录仪”字样，侧面标注“深圳市卓越创通科技有限公司荣誉出品”，地址：深圳市宝安区西乡街道竹雍啟科技园D栋4F。

电话：0755-2978****，全国售服电话：400-0755-898，产品型号：A-101。

打开包装盒，里面有一个金色的被诉侵权产品，产品正面标注“e导游WDRA101”，侧面标注S/N：EAJ0334705。

纸盒内另有电线、充电器等配件。

纸盒内还有以下物品：高清行车记录仪《产品使用说明书》、行车记录中纸片、e导游系列产品宣传卡、《产品合格证》各一张。

授权专利由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、六幅视图组成。

本专利的简要说明如下：产品的名称：行车记录仪（A903）。

用途：用于记录行车数据。

设计要点：产品的整体外观形状。

最能表明设计要点的图片：主视图。

从主视图来看，机身近似长方形，四周设置有导角，中间设置有显示屏，显示屏四周为边框，边框的上部设置有凸起。

从后视图来看，镜头安装座设置在机身的一侧，镜头设置在镜头安装座上，镜头的四周设置有上下为直线左右两边为向外凸出的曲线所组成的四边形边框，在镜头的安装座的四角设置有四颗光源。

在机身的另一侧的中部厚度大于上下两部分的厚度，在中部的上方设置有五个长条形装饰孔，其中一个长条形装饰孔位于中间，其余四个呈上下左右分布在该长条形装饰孔周围。

从左、右、俯、仰视图来看，镜头安装座的横截面积从机身向前端逐渐变小，机身的左右两侧设置有按钮，机身的上方设置有接口，机身的下方设置有麦克风孔和重置按钮。

当庭将本案被诉侵权产品外观设计与授权设计进行比对，区别点如下：1、从主视图看，被诉侵权产品边框靠近屏幕左右两侧位置分别设置三条装饰线，但专利图片显示产品该位置没有；

2、从后视图看，专利图片显示产品主体上方的凸出位置设置有一个倒梯形的安装槽，但被诉侵权产品此处没有设置该结构。

3、从俯视图看，涉案专利左侧有HBMI接口，中部的安装座上有一个凹槽，但被诉侵权产品相同部位不具有前述特征。

比对结论：两者构成近似。

被诉侵权产品实物与《公证书》附件“卓越创通车品专营店”网页上所刊登图片显示产品相同。

被告一当庭确认天猫网店“卓越创通车品专营店”系其经营；

其否认被诉侵权产品系其销售，但确认收据及收款账号系其出具，其上加盖的公章均属实；

“e导游”系其注册商标。

第7135441号“e导游”注册商标申请人为被告一，核准使用的商品类别是车辆用导航仪等，专用期限是2010年10月21日至2020年10月20日。

被告一经营范围为：导航仪、行车记录仪的生产等。

原告提交维权合理开支证据为公证费发票人民币1600元，原告在本案中请求法院酌情确定赔偿损失的数额。

以上事实，有外观设计专利登记簿副本、授权公告文本、被诉侵权产品实物、《公证书》、公证费发票、庭审笔录等证据证实。

本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

名称为“行车记录仪（A903）”、专利号为ZL20133049××××.8的外观设计专利被授权后，按时缴纳年费，本案专利权目前处于合法有效状态，依法应受保护。

本案争议焦点如下：一、被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围；

二、被告一是否构成制造、销售、许诺销售侵权;三、被告一的民事责任如何承担。

关于被诉侵权产品是否落入本案专利权的保护范围的问题。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权设计是否侵犯授权外观设计，应看被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的该产品的外观设计是否相同或相近，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比较，以普通消费者的知识水平和认知能力实行要部观察，整体视觉效果综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，人民法院应当认定两者构成近似。

经比对，在与外观设计专利产品相同种类即“行车记录仪”产品上，本案被诉侵权设计与本案授权设计构成近似，本院认定被诉侵权设计落入本案外观设计专利权的保护范围。

关于被告一是否构成制造、销售、许诺销售侵权。

任何将自己商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

首先，侵权产品外包装盒上明确标注“深圳市卓越创通科技有限公司荣誉出品”；

其次，侵权产品、外包装盒上均有被告一“e导游”注册商标，据此，本院依法认定，涉案产品系其制造。

被告一认可《收据》、《收款账号》均系其出具，也确认上面加盖公章的真实性，本院依法认定前述产品系其销售。

许诺销售，是指以做广告等方式作出销售商品的意思表示。

被告一在其经营网店“卓越创通车品专营店”上刊登侵权产品图片，以广告方式作出销售商品的意思表示，构成许诺销售侵权。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其外观设计专利产品。

被告一未经专利权人许可，制造、销售、许诺销售侵权产品，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因原告在本案中未能提交因被告一侵权行为给其造成实际经济损失的证据，且被告一侵权获利数额也不能准确查清,故本院综合被告一所实施的侵权行为性质、其他具体侵权情节、以及原告合理支出费用等，酌情确定赔偿数额。

原告为制止本案侵权行为所支出的合理费用计算至赔偿损失的范围内。

因原告当庭放弃对被告二的全部诉讼请求，系其对自身权利的处分，本院予以准许。

综上，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:一、被告一深圳市卓越创通科技有限公司立即停止侵害名称为“行车记录仪（A903）”、专利号为ZL201330498284.8的外观设计专利权，并销毁侵权产品；

二、被告一深圳市卓越创通科技有限公司于本判决生效之日起10日内向原告赔偿经济损失及合理支出费用共计人民币10万元；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

本判决生效后，被告一若未按本判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币4300元，由被告一深圳市卓越创通科技有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。

审判长　钱　翠　华审判员　黄　瑜　瑜审判员　潘　　　亮二〇一六年八月二十九日书记员　杨淦（兼）附:法律条文：1、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定:外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

2、《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定:外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

3、《中华人民共和国专利法》第六十五条规定:侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

4、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

5、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定:人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

6、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定:人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

7、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

8、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

9、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。