山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终894号上诉人（原审被告）：湖南少年儿童出版社有限责任公司。

住所地：湖南省长沙市芙蓉区。

法定代表人：胡坚，总经理。

委托代理人：张晓军，北京市长安律师事务所长沙分所律师。

委托代理人：黄国庆，该单位退休职工。

被上诉人（原审原告）：王建军，住山东省沾化县。

委托代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。

原审被告：张贵美，住山东省潍坊市，系奎文区博雅书店经营者。

上诉人湖南少年儿童出版社有限责任公司（以下简称少年儿童出版社）因与被上诉人王建军、原审被告张贵美侵害商标权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍知初字第14号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案。

现已审理终结。

王建军原审诉称，王建军系第16类“掌中宝”注册商标专用权人。

“掌中宝”图书在消费者中有较高的知名度。

2014年10月份，王建军发现张贵美在其经营的博雅书店销售“湖南少年儿童出版社”字样的“掌中宝”图书，未经王建军许可，在封面等显著位置突出使用了“掌中宝”字样，侵害了王建军享有的“掌中宝”注册商标专用权。

王建军委托代理人对上述侵权行为向公证机关申请了证据保全，经进一步调查，王建军发现上述侵权图书系少年儿童出版社生产。

王建军认为，少年儿童出版社、张贵美未经授权，擅自出版、销售侵害王建军“掌中宝”注册商标专用权图书的行为，违反了《中华人民共和国商标法》等规定，侵害了王建军的合法权益，给王建军造成了巨大的经济损失。

为此，王建军诉至法院，请求人民法院依法判令：1、少年儿童出版社、张贵美立即停止生产、销售标有“湖南少年儿童出版社”字样的“掌中宝”图书；

2、少年儿童出版社承担全部责任，赔偿王建军经济损失300000元；

张贵美在100000元以内与少年儿童出版社承担连带赔偿责任；

3、本案诉讼费用由少年儿童出版社、张贵美共同承担。

原审法院经审理查明，2010年5月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，王建军取得了第6727567号“掌中宝”文字商标专用权，核定使用商品为第16类，包括期刊、地图册、书籍、印刷出版物、照片、报纸、新闻刊物、文具、印刷品，该商标注册有效期限自2010年5月14日至2020年5月13日。

2014年10月20日，王建军的委托代理人王宁向山东省潍坊市潍城公证处申请办理保全证据公证，2014年10月20日，该公证处出具（2014）潍潍城证民字第1590号公证书，根据该公证书记载，2014年10月20日上午10时15分公证员张宏业及业务辅助人员刘艳芹与申请人的委托代理人王宁来到位于潍坊市潍州路与健康街交叉口西南角京广文化广场内一楼的博雅书店（该店铺门面显示为“114号博雅书店”），申请人的委托代理人王宁以普通消费者的身份在该店铺内购买封面印有“掌中宝”字样系列书籍二十一本（新疆青少年出版社十三本、湖南师范大学出版社四本、少年儿童出版社四本），并从该店取得盖有“奎文区博雅书店”印鉴的发票号码为01947624－0194763300935079－00935080的定额发票（面额分别为贰拾元、壹拾元）十三张及印有山东飒尼文化传播有限公司山东潍坊博雅书店、郑小伟为门店经理的名片一张和购买图书清单一份。

购买行为结束后，公证人员对所购书籍查验后进行密封，并进行标注粘贴标有“潍坊市潍城公证处二O一四年十月二十日封”字样封条。

对上述过程刘艳芹用手机进行了拍照，共取得照片二十张。

封存物品经公证员密封标注后交由王宁保管。

原审法院庭审中，张贵美对王建军提交的上述公证书的真实性无异议，认可其销售了封存产品。

少年儿童出版社对王建军提交的上述公证书的真实性无异议，认可张贵美销售的封存产品是由其出版发行的。

原审法院当庭开启（2014）潍潍城证民字第1590号公证书中所封存产品，内有高中地理、高中历史、高中思想政治、高中生物掌中宝中学全攻略点中典书系图书共四本，在该四本图书的封面、扉面、第三页、封底右上角均有“掌中宝”字样。

在封底内页中图书在版编目(CIP)数据显示：该书由湖南少年儿童出版社出版发行，版次为2013年6月第一版，印次为2013年6月第1次印刷，定价为9.8元。

经庭审比对，王建军第6727567号商标为文字“掌中宝”，字体为宋体，横向排列；

王建军认为，第6727567号商标的核定使用商品为第16类期刊、地图册、书籍、印刷出版物、照片、报纸、新闻刊物、文具、印刷品，与被控侵权图书相同，封存图书上使用的“掌中宝”文字与涉案商标构成近似。

张贵美、少年儿童出版社对被控侵权图书与涉案商标核定使用商品相同、封存图书上使用的“掌中宝”文字与涉案商标构成近似无异议。

2014年9月30日，王建军的委托代理人肖菊向山东省莱芜市凤城公证处申请办理保全证据公证，2014年10月15日，该公证处出具（2014）莱凤城证民字第3414号公证书，根据该公证书记载，2014年9月30日14时15分至15时37分，公证员张秀萍、吴雪在公证处办公室监督了肖菊用公证处连接互联网的电脑在“淘宝网”上购买“淮安树人图书专营店”店铺销售的图书的操作过程。

肖菊在操作过程中对相关页面进行了截图，并对整个操作过程进行了录像。

2014年10月9日9时57分，在公证员张秀萍、吴雪的监督下，肖菊来到莱芜市莱城区（书香美域小区斜对面路口往西100米路南）的“百世汇通快递”营业室内提取了“百世汇通快递”快递货物一件，单号为“35023854752”。

上述行为结束后，公证员张秀萍、吴雪将上述货物带回公证处，由肖菊对上述取得的货物外观进行了拍照、取得照片二张，然后将上述货物打开，里面有两种款式不同的“掌中宝”图书及发票，肖菊又对上述图书及发票进行了拍照，取得照片六张。

公证员张秀萍、吴雪随后将上述“掌中宝”图书进行了密封，并加盖山东省莱芜市凤城公证处印章，密封后的物品由肖菊进行了拍照，取得了照片一张，公证员随后将上述密封物品、包装物及发票交由肖菊保管。

2014年10月9日11时50分至11时57分，山东省莱芜市凤城公证处公证员张秀萍、吴雪在公证处办公室监督了肖菊用本处连互联网的电脑在“淘宝网”上对购买“淮安树人图书专营店”店铺销售的图书确认收货的过程。

肖菊在操作过程中对相关页面进行了截图，并对整个操作过程进行了录像。

原审法院当庭开启（2014）莱凤城证民字第3414号公证书中所封存产品，内有少年儿童出版社出版发行的高中数学、高中地理、高中化学、高中历史、高中语文、高中生物、高中英语、初中化学、初中生物、初中物理、初中思想品德、初中数理化生定律概念与疑难透析的“掌中宝”图书共12册。

在该上述12册图书的封面、扉面、第三页、封底右上角均有“掌中宝”字样。

在封底内页中图书在版编目(CIP)数据显示：该书由少年儿童出版社出版发行，版次为2013年6月第1版，印次为2013年6月第1次印刷，定价为9.8元。

另查明，张贵美系奎文区博雅书店经营者，经营场所为潍坊市奎文区潍洲路616号图书中心内114号。

少年儿童出版社成立于1990年3月1日，经营范围为凭本企业许可证从事出版、发行以15岁以下儿童为对象的政治、思想、品德教育读物、儿童文学作品、连环画、科普读物，以及少儿工作者和家长培养教育少儿的辅导读物；

配合本版图书出版音像制品、出版、发行《花火》、《神漫》杂志、出版同公司经营范围相一致的互联网图书、互联网音像出版物、利用杂志设计、制作、发布广告及作文培训服务。

该公司于2011年4月14日与案外人长沙市睿翼文化传播有限公司签订《合作协议》，由长沙市睿翼文化传播有限公司策划、创作提供稿件，少年儿童出版社出版发行《掌中宝》系列中学教辅出版物。

2012年10月25日，长沙市睿翼文化传播有限公司向国家工商行政管理总局商标局提出申请注册“掌中宝”商标，2012年11月6日国家工商行政管理总局商标局接受了注册申请，2014年4月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，长沙市睿翼文化传播有限公司取得了第11652055号“掌中宝”商标注册证，核定服务项目（41类）为出借书籍的图书馆；

文字出版（广告宣传材料除外）；

图书出版：书籍出版：录像带发行（截止）。

该商标注册有效期限自2014年4月21日至2024年4月20日。

王建军在庭审中提供了其主编出版发行的图书21本，其中标注“掌中宝”字样的14本，标注“各个击破基础知识掌中宝”字样的6本。

又，王建军主张为本案诉讼支付律师费15000元、公证费2720元、购买产品费用350.24元、工商档案查询费173元，共计18243.24元。

原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、王建军是否享有涉案第6727567号“掌中宝”注册商标专用权；

二、张贵美、少年儿童出版社是否侵害了王建军涉案注册商标专用权；

三、张贵美、少年儿童出版社的责任如何承担。

关于第一个焦点问题，王建军是否享有涉案第6727567号“掌中宝”注册商标专用权。

原审法院认为，王建军经国家工商行政管理总局商标局核准，取得了第6727567号“掌中宝”文字商标专用权，且该商标目前处在有效期内，故王建军基于该商标享有的商标专用权应当受到法律保护。

关于第二个焦点问题，关于张贵美、少年儿童出版社是否侵害了王建军涉案注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款第（一）项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权图书的右上角显著位置突出标注有“掌中宝”字样，而“掌中宝”系王建军的注册商标，少年儿童出版社在其出版、发行的图书上将与他人注册商标相同的标志作为图书名称使用，该使用行为容易导致相关消费者对图书来源产生混淆和误认，误认为该图书来源于王建军或与王建军有某种关联，侵害了王建军的商标权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，王建军提交了山东省潍坊市潍城公证处出具的（2014）潍潍城证民字第1590号公证书及封存产品实物，用以证明张贵美在其经营场所内所销售的图书侵犯了王建军享有的涉案商标专用权。

张贵美、少年儿童出版社对上述公证书和封存产品实物的真实性无异议，并认可封存产品是由少年儿童出版社出版发行、张贵美销售。

因此，原审法院认为，现有证据能够证明张贵美销售了涉案被控侵权图书，张贵美销售涉案侵权图书的行为亦侵害了王建军的商标权。

少年儿童出版社辩称，由其出版发行的被控侵权图书上使用的“掌中宝”商标是由案外人长沙市睿翼文化传播有限公司申请注册，故其未侵害王建军的商标专用权。

对此，原审法院认为，首先，被控侵权“掌中宝”标识系标注在涉案被控侵权图书的右上角，黑体且字体较大，无论是从被控侵权标识的标注位置还是使用方式，均是作为图书名称使用，而非作为商标使用，因此少年儿童出版社以其使用的是案外人的商标作为抗辩理由无事实和法律依据，不予支持；

其次，少年儿童出版社提供的案外人申请注册的第11652055号“掌中宝”商标注册时间是2014年4月21日，而涉案被控侵权图书标注的出版时间是2013年6月，且王建军的涉案第6727567号“掌中宝”商标注册时间为2010年5月14日。

因此，即使如少年儿童出版社所主张其使用涉案被控侵权标识的行为已经案外人许可，但因其实施侵权行为时该案外人并未取得有关权利，因此少年儿童出版社以使用涉案标识的行为已经他人许可的抗辩理由亦无事实和法律依据，原审法院亦不予支持。

关于第三个焦点问题，张贵美、少年儿童出版社的责任如何承担的问题。

因少年儿童出版社在其出版、发行的图书上使用了与王建军注册商标相近似的标识，其行为侵害了王建军的商标权，故王建军要求少年儿童出版社停止侵权、赔偿损失并支付合理开支的诉讼请求予以支持。

张贵美销售侵害王建军商标权的图书，其行为亦侵害了王建军的商标权，故王建军要求其停止侵权、赔偿损失并支付合理开支的诉讼请求予以支持。

关于张贵美、少年儿童出版社的赔偿数额如何确定的问题。

本案中，王建军主张为制止侵权行为，支付公证费2720元、购买侵权产品费用350.24元、工商档案查询费173元，原审法院认为上述费用合理且必要，予以支持。

王建军还主张，其为本案诉讼支付律师费15000元，并提供了律师费发票用以证明其主张，对此，原审法院根据律师收费有关办法并结合本案具体情况酌情予以支持。

鉴于王建军未能提交有效证据证明张贵美、少年儿童出版社因侵权所获得的利益或其因被侵权所受到的损失，故原审法院综合考虑涉案商标价值，张贵美、少年儿童出版社的经营规模、经营时间、侵权行为的性质、情节及王建军为本案诉讼所支付的合理开支等因素，依法酌情确定少年儿童出版社赔偿王建军经济损失及为制止侵权行为所支付的合理支出共计人民币100000元，张贵美在10000元范围内与少年儿童出版社承担连带赔偿责任。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款第（一）项之规定，原审法院判决：一、少年儿童出版社立即停止出版、发行侵害王建军第6727567号“掌中宝”文字商标专用权的图书的行为；

二、张贵美立即停止销售侵害王建军第6727567号“掌中宝”文字商标专用权的图书的行为；

三、在判决生效之日起十日内，少年儿童出版社赔偿王建军经济损失及合理开支共计人民币100000元，张贵美在10000元范围内与少年儿童出版社承担连带赔偿责任；

四、驳回王建军的其他诉讼请求。

如果少年儿童出版社、张贵美未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由王建军负担1160元，由张贵美负担580元，少年儿童出版社负担4060元。

上诉人少年儿童出版社不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令本案一、二审诉讼费由王建军承担。

其主要理由如下：一、原审判决否认并剥夺了少年儿童出版社合法使用注册商标的权利。

少年儿童出版社与长沙睿翼文化传播有限公司合作出版发行的“掌中宝”系列中学教辅出版物，所使用的“掌中宝”注册商标，是长沙市睿翼文化传播有限公司通过合法的申请程序并由国家工商行政管理总局商标局受理审查通过，核准颁发了第11652055号《掌中宝》商标注册证，核定服务项目（41）类为出借书籍的图书馆；

文字出版（广告宣传材料除外）；

图书出版；

书籍出版；

录像带发行。

少年儿童出版社与王建军注册的商标同为“掌中宝”，只是核准的服务类别不同，双方都可在各自核准的类别上使用。

但原审判决却没有认定少年儿童出版社所使用的注册商标的合法性及正当使用权利和范围，在整个判决中，反复强调论证王建军注册商标的使用权利和范围，而回避了少年儿童出版社使用的注册商标能否正常合法使用的本案核心问题，完全是一种有意偏袒王建军的做法，从而达到否认少年儿童出版社使用该注册商标的合法性及使用权，袒护并满足王建军所提出的诉讼请求。

二、少年儿童出版社合法使用注册商标不构成侵权。

1、《中华人民共和国商标法》第五十六条规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

”商标名称是整个商标注册的重要内容，它决定了注册商标保护的范围，少年儿童出版社与王建军使用的注册商标同为“掌中宝”，但却在《类似商品和服务区分表》中分属不同的类别，都可以在各自核准的范围内使用，即不需要对方的授权，也不构成谁对谁的侵权。

2、原审判决认定，少年儿童出版社出版的图书在右上角显著位置突出标注有“掌中宝”字样，而“掌中宝”系王建军的注册商标。

对此认定，少年儿童出版社认为原审法院完全是没有法律依据的，人为地剥夺了少年儿童出版社合法使用注册商标的权利，“掌中宝”作为一个注册商标，只能在申请的商品或服务类别中使用，超出使用范围不受法律保护。

少年儿童出版社使用的“掌中宝”注册商标核准在41类，其中就包括了图书出版、书籍出版等范围，少年儿童出版社在自己出版的书籍、图书上标注合法的注册商标合理合法，不构成对任何人的侵权。

王建军使用的“掌中宝”注册商标核准登记在16类别中，并没有申请在41类别中注册登记，即王建军只能在核准登记的16类别的商品中使用，无权指控他人在自己申请的类别中使用自己的注册商标。

3、原审判决认定少年儿童出版社使用的标识标注在被控侵权图书的右上角，黑体且字体较大，无论是从被控侵权标识的标注位置还是使用方式均是作为图书名称使用。

少年儿童出版社认为，这是原审法院的错误判定。

标注在少年儿童出版社出版的图书右上角的“掌中宝”黑体字样，完全是商标申请人申请注册时提供的商标样式，国家商标局受理的公示和颁发的注册证均是申请时的商标样式，没有发生任何更改异动，因此，少年儿童出版社在出版的图书上只要采用申请时和注册证一致的商标样式即可，至于字体标注在何处，字体的粗细与侵权无关。

4、少年儿童出版社使用的“掌中宝”商标是申请人2012年10月25日向国家商标局提出注册申请，国家商标局2012年11月6日接受申请并对外公示。

少年儿童出版社与商标申请人合法出版的图书是2013年6月，“掌中宝”商标的使用是在国家商标局受理公示半年后才使用的，在受理公示期内使用申请注册的商标，任何机构和个人均可以向该商标的申请提起异议，但在公告期内没有任何人提出异议。

国家商标局依法核准注册了“掌中宝”商标，颁发了注册商标证。

原审判决认定少年儿童出版社实施侵权行为时该案外人并未取得有关权利，少年儿童出版社认为此认定完全没有道理，少年儿童出版社在取得国家商标局受理公示期内使用申请受理后的商标，法律上并无禁止规定，使用中任何人有异议均可向国家商标局提出异议，由国家商标局予以裁定，因此少年儿童出版社的使用行为并不违反法律规定。

三、原审判决引用《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款第（一）项规定，该商标法实施条例早已被新修订的商标法实施条例所取代，引用已废止的法律法规来审案判案，原审法院适用法律错误。

综上，少年儿童出版社在注册商标核准的类别上合理合法使用申请和注册的商标，没有对任何人构成侵权，也不违反法律的规定。

原审判决认定事实不清，证据不足,引用法律错误，违反了法律公平、公正的原则。

为了维护少年儿童出版社的合法权益，特提起上诉，请求支持少年儿童出版社的上诉请求。

被上诉人王建军答辩称，一、少年儿童出版社一审中提供的案外人注册的掌中宝商标的注册时间是2014年4月21日，而涉案被控侵权图书标注的出版时间是2013年6月，即少年儿童出版社在没有取得任何权利的情况下就出版了图书，在此之前，王建军已经于2010年5月14日注册了第16类掌中宝商标，很明显少年儿童出版社是使用的王建军的商标标识，构成侵权。

少年儿童出版社所称的一审判决没有对其掌中宝商标正常合法使用作出认定，王建军认为少年儿童出版社没有基础的权利，更谈不上商标的合法使用。

二、少年儿童出版社所说的案外人掌中宝商标与王建军的掌中宝商标属于不同类型不同类别的商标，案外人的掌中宝商标属于服务商标，只能作为服务招牌、服务场所、广告等服务性标识使用，国家工商局曾有过文件规定。

三、少年儿童出版社掌中宝商标使用在图书的显著位置作为商品的名称使用，足以造成读者的误认，显然不是合理使用。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，当事人双方均未提供新证据，本院二审查明的事实与原审法院查明的基本一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、上诉人少年儿童出版社的被诉行为是否侵害了被上诉人王建军的涉案商标权；

二、原审判决适用法律是否正确。

一、关于上诉人少年儿童出版社的被诉行为是否侵害了被上诉人王建军的涉案商标权问题。

1、《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

本案中，被诉侵权书籍封面的右上角显著位置突出标注有“掌中宝”字样，而被诉侵权图书封面正中偏下位置标注了“基础知识与高中历史”等书籍名称，从该使用方式看，“掌中宝”文字标识并非作为书籍的商品名称使用，而是作为被诉侵权书籍的商标使用，原审判决认定“少年儿童出版社在其出版、发行的图书上将与他人注册商标相同的标志作为图书名称使用”不当，应予纠正。

被诉侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品均为书籍等印刷出版物，属于相同商品。

被诉侵权标识的“掌中宝”文字与涉案注册商标“掌中宝”的三个文字相同，发音相同，字型虽然存在一定差异，但是在隔离对比的情形下，可以认为二者在视觉上基本无差异，构成在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的情形，根据上述规定，少年儿童出版社未经许可的被诉侵权行为侵害了王建军的涉案商标权。

2、少年儿童出版社主张其在被诉侵权书籍上使用的“掌中宝”商标系案外人长沙睿翼文化传播有限公司经核准注册的注册商标，其属于合法使用，不侵害王建军涉案商标权。

本院认为，长沙睿翼文化传播有限公司经核准注册的“掌中宝”注册商标的核准注册时间为2014年4月21日，涉案被诉侵权书籍的出版时间是2013年6月，被诉侵权书籍的销售时间为2014年10月20日，即被诉侵权书籍出版发行时少年儿童出版社并未取得有关注册商标的合法授权。

且长沙睿翼文化传播有限公司的“掌中宝”注册商标系服务商标，其核定使用商品为服务项目第41类的“图书出版”等服务，与王建军涉案注册商标核定使用商品不同。

即使长沙睿翼文化传播有限公司的商标授权使用有效，少年儿童出版社只能在该注册商标核定使用的服务范围内使用相关注册商标，少年儿童出版社不可能取得在该注册商标核定使用的服务范围之外在其出版发行的书籍商品上使用“掌中宝”注册商标的合法授权。

因此，少年儿童出版社关于其使用“掌中宝”商标系合法使用而不侵权的主张不能成立。

综上，原审判决认定少年儿童出版社的被控侵权行为侵害了王建军的涉案商标权并无不当。

二、关于原审判决适用法律是否正确问题。

本院认为，少年儿童出版社的侵权行为系“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”行为，应当适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项的规定。

原审判决认定少年儿童出版社将“掌中宝”作为书籍名称使用而适用《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款第（一）项规定错误，应予纠正。

但是，原审判决认定少年儿童出版社侵害了王建军的涉案商标权的结论并无不当。

综上所述，上诉人少年儿童出版社的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。

原审判决认定事实虽有瑕疵，适用法律虽然错误，但裁判结果正确，应予维持。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人少年儿童出版社负担。

本判决为终审判决。