文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终834号上诉人（原审原告）：蓝智强。

委托诉讼代理人：张艳，广东思豪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市天晓威电子有限公司。

住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道宝安大道东侧永利工业中心A5。

法定代表人：曹春晓，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭林，上海段和段（深圳）律师事务所律师。

上诉人蓝智强因与被上诉人深圳市天晓威电子有限公司(以下简称天晓威公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第760号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人蓝智强的委托代理人张艳、被上诉人天晓威公司的委托代理人郭林到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人蓝智强上诉请求:1.撤销(2015)深中法知民初字第760号民事判决，改判天晓威公司立即停止制造、销售及许诺销售被诉侵权产品；

将库存被诉侵权产品及用于生产被诉侵权产品的模具交由蓝智强销毁；

天晓威公司赔偿蓝智强损失及合理维权费用总计10万元；

2.由天晓威公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：其一，天晓威公司实施了制造被诉侵权产品的行为;其二，天晓威公司关于其销售的产品具有合法来源的抗辩理由不能成立；

其三，天晓威公司的现有技术抗辩亦不能成立。

天晓威公司在一审诉讼中主张现有技术抗辩，并提交了ZL201130506725.5号手机支架（S2132）专利作为对比文件。

一审法院应当仅限于该份对比文件的范围审查天晓威公司的抗辩主张，而不应该将（2015）深中法知民初字第761号案件中当事人提交的证据作为本案现有技术的比对文件，且761号案件中当事人提交的对比文件亦不能证明本案被诉侵权产品使用的是现有技术；

其四，蓝智强在本案维权过程中，进行了公证取证，也聘请了律师，一审法院不能以蓝智强未提交相关发票凭证为由，认定蓝智强举证不能，不支持蓝智强的合理维权费用。

同时，天晓威公司的侵权给蓝智强造成了经济损失，应当承担赔偿责任。

天晓威公司辩称：本案被诉侵权产品使用的是现有设计，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

蓝智强于2015年3月31日向一审法院起诉称：蓝智强于2013年3月25日向国家知识产权局申请一款名称为“支架(CO-03)”的外观设计专利，2013年10月23日获得授权，专利号为ZL201330078618.6。

天晓威公司未经蓝智强许可，擅自制造、销售及许诺销售蓝智强的外观设计专利产品，侵害了蓝智强专利权，故请求法院判令：1.天晓威公司立即停止制造、销售及许诺销售侵权产品，将库存侵权产品及用于生产侵权产品的模具交由蓝智强销毁；

2、天晓威公司赔偿蓝智强经济损失及合理维权费用共计人民币10万元；

3.由天晓威公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：蓝智强于2013年3月25日就名称为“支架(CO-03)”的外观设计向国家知识产权局申请专利，并于2013年10月23日获得授权，专利号为ZL201330078618.6。

蓝智强按期缴纳了专利年费，该专利处于有效状态。

为证明天晓威公司许诺销售了被诉侵权产品，蓝智强向一审法院提交一份由广东省深圳市深圳公证处出具的（2014）深证字第170818号公证书，该公证书记载：蓝智强的委托代理人李会涛于2014年12月29日到该公证处，使用公证处的电脑，进入互联网网址为http://shop1364838282248.1688.com的网站，可以看到天晓威公司的档案，内容包括天晓威公司的联系方式、供应的产品等。

在天晓威公司供应的支架产品中，显示有“工厂直销GPS吸盘支架360°旋转车载手机支架三星车载（￥10.20元）”“工厂直销GPS吸盘车载手机支架迷你通用型三星车…（￥8.80元）”。

为证明天晓威公司实施了销售被诉侵权产品的行为，蓝智强向一审法院提交一份由广东省深圳市深圳公证处出具的（2015）深证字第16316号公证书，公证书记载：蓝智强的委托代理人李会涛于2015年1月15日到福田区深南大道4013号兴业银行大厦17楼签收快递包裹一个，并取得编号为118927690824的顺丰速运快递单一张。

收件结束后，李会涛对所收物品进行拆封，取得车载支架6个和编号为0513995的收据一张，李会涛对所收到的支架进行了拍照（共6张照片）。

公证人员对收件过程和拍照过程进行了公证，并对所收物品进行了封存。

蓝智强为证明天晓威公司通过阿里巴巴的淘宝会员账号销售被诉侵权产品的事实，向一审法院提交一份由广东省深圳市深圳公证处出具的（2015）深证字第16314号公证书，该公证书记载：蓝智强的委托代理人李会涛于2015年1月15日到该公证处，使用公证处的电脑，进入互联网www.1688.com。

通过买家账号和密码进入产品买家交易管理系统，查看到“已买到货品”信息，其中有订单号为904955285780007的订单详情。

蓝智强向一审法院提交上述公证签收的被诉侵权产品，该被诉侵权产品由包装盒包装，包装盒上的文字均为英文，且没有厂名、厂址等信息，但其内附有盖了天晓威公司公章的空白收据一张。

天晓威公司对上述三份公证书的真实性予以确认。

但对公证的内容不认可。

天晓威公司主张其网页上展示的被诉侵权产品有的不是其公司发布的，天晓威公司只是对相关产品做了小规模的宣传；

蓝智强的委托代理人李会涛并不是本案中阿里巴巴账户的所有人和被诉侵权产品的购买人，其登陆他人的阿里巴巴账户的购买记录的真实性不能确认；

蓝智强未对购买过程中的采购磋商、要约邀请、账户登陆、被诉侵权产品的网页登陆、提交订单等步骤做完整的购买公证，其公证购买行为不具有连续性，天晓威公司据此不认可公证书的内容；

蓝智强在16314号公证书中显示只购买了5个产品，但现场拆封却是6个产品，天晓威公司据此主张被诉侵权产品并不是其寄送的。

蓝智强在本案中请求保护的外观设计专利由主视图、左右视图、后视图、俯视图、仰视图、立体图组成。

从图片上看，本案专利支架由两部分组成，包括底座和支架体，底座由圆形的底和倾斜弧度的圆锥形的支杆组成，支架体是长方形，上端有两个突出的点，左右两端有突出的两个挡板。

将被诉侵权产品与本案专利进行比对，被诉侵权产品也是由底座和支架体组成。

被诉产品底座也是圆形的底，支杆也是倾斜的圆锥形，支架体也是长方形，上端有两个突出的点，左右两端有突出的两个挡板。

蓝智强认为，被诉侵权产品的外观设计与本案专利设计相同，落入本案专利的保护范围，构成侵权。

天晓威公司认为两者不相同，也不近似。

本案专利左右两个挡板是不可以伸出的，被诉侵权产品的左右两个挡板是可以伸出的；

本案专利的支架上有很多小点，而被诉侵权产品没有；

本案专利有两个U型的凹槽，被诉侵权产品没有；

本案专利与被诉侵权产品支架的比例不完全一致，本案专利的支架比较短。

天晓威公司主张其销售的被诉侵权产品有合法来源。

为证明其主张，天晓威公司向一审法院提交了如下证据：一份《订单合同》，显示：2014年11月13日，天晓威公司向深圳市星晟泰科技有限公司订购了三星手机支架7个，金额为75元，约定交货日期是2014年11月13日，交货地址是天晓威公司。

一份《送货单》，显示深圳市星晟泰科技有限公司于2014年11月13日向天晓威公司送交了7个三星手机支架。

《送货单》上有深圳市星晟泰科技有限公司的公章及法定代表人的签字。

一份优速快递的快递单，显示2014年11月13日，深圳市星晟泰科技有限公司委托优速快递向天晓威公司运送货品，并代收天晓威公司支付给深圳市星晟泰科技有限公司的货款75元。

该快递单的发件人处有深圳市星晟泰科技有限公司的法定代表人的签名。

收件人为天晓威公司的李先生。

蓝智强认为，天晓威公司提交的合法来源证据是为逃避责任事后与深圳市星晟泰科技有限公司联合伪造的，因此对其真实性不予确认。

天晓威公司在本案中主张现有设计抗辩，并提交了一份专利号为ZL201130506725.5、名称为“手机支架（S2132）”的在先专利，该专利的申请日是2011年12月30日，授权公告日是2012年6月27日，专利权人为沈旭茂。

天晓威公司认为该专利的技术特征覆盖了本案专利的技术特征。

但是，该专利的底座与支架体，均与本案专利及被诉侵权产品不同，因此整体外观设既不相同也不相近似。

蓝智强诉请天晓威公司赔偿其经济损失人民币10万元，但没有提交其要求赔偿的计算依据；

蓝智强请求一审法院酌情确定赔偿数额。

一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

蓝智强系专利号为ZL201330078618．6、名称为“支架(CO-03)”的外观设计专利的专利权人，并按时缴纳了专利年费，目前该专利处于合法有效状态，依法应受保护。

本案中，天晓威公司在互联网上发布图片推销被诉侵权产品，蓝智强以公证形式收取购买的被诉侵权产品，天晓威公司也确认其销售了被诉侵权产品。

因此一审法院对于天晓威公司许诺销售、销售被诉侵权产品的事实予以认定。

由于被诉侵权产品包装没有标示天晓威公司的商标、企业名称等信息。

因此，原审法院认为蓝智强指控天晓威公司制造被诉侵权产品的事实证据不足，故不予支持。

关于被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围的问题。

本案专利是手机支架，被诉侵权产品也是手机支架。

两者为同类产品。

将被诉侵权产品与本案专利的外观设计进行比对。

被诉侵权产品外观设计与本案原告专利图片呈现的外观设计基本相同。

天晓威公司所称二者之间的差别属于细微差别，对视觉效果不能产生实质性影响，因此一审法院认定被诉产品外观涉及与本案专利设计相同，被诉侵权产品落入本案专利的保护范围。

关于天晓威公司主张其销售的被诉侵权产品有合法来源问题。

天晓威公司提交了产品提供者的民事主体身份材料、《订单合同》、收据、送货单、快递单，天晓威公司提交的合法来源的证据符合交易习惯，也形成了证据链，足以证明天晓威公司销售的被诉侵权产品来源于案外人深圳市星晟泰科技有限公司。

据此，一审法院认为天晓威公司主张的合法来源抗辩理由成立。

根据专利法规定，天晓威公司在不知情的情况下销售了被诉侵权产品，销售的被诉侵权产品有合法来源，依法不承担赔偿责任，但是应当承担蓝智强为本案支付的合理开支，由于蓝智强未能在本案中提交合理开支的证据，因此一审法院对于蓝智强要求天晓威公司承担合理费用的主张亦不予以支持。

天晓威公司主张现有设计抗辩，并向一审法院提交了一份在先专利。

该在先专利的授权公告日虽在本案专利申请日之前，将被诉侵权产品的外观设计与本案专利的外观设计进行比对，二者既不相同，也不近似。

但是，一审法院认为在(2015)深中法知民初字第761号案件的当事人提交的现有设计证据充分，而本案系蓝智强同时就相同被诉侵权产品涉嫌侵犯其同一专利权指控不同被告所产生的案件，因此在现有设计问题上，应当适用同一原则，即被诉产品使用了现有设计，不构成对本案专利的侵害。

综上，一审法院认为本案被诉侵权产品使用的是现有设计，不侵犯蓝智强的本案专利权，蓝智强的诉讼请求缺乏法律依据，应予以驳回。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决:驳回蓝智强的诉讼请求。

本案一审受理费人民币2300元，由蓝智强承担。

二审期间，天晓威公司围绕上诉请求依法提交了新证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

天晓威公司向本院提交的新证据有：1.2016深版协电证固字第0207号深圳市版权协会电子证据固化报告，固化内容为亚马逊英文官网相关产品的电子商务页面。

2.上述电子固化网页的中文翻译件。

3.深圳市百意翻译有限公司的企业法人营业执照；

4.深圳市百意翻译有限公司出具的深圳增值税普通发票，显示名称：深圳市天晓威电子有限公司；

货物或者应税劳务、服务名称:翻译费；

金额:854.37。

天晓威公司主张上述证据可以证明在本案专利申请日前，亚马逊网站www.amazon.com上公开销售的“samsunggalaxyuniversalsuctioncarmountkit（samsunggalaxy手机通用车载吸盘手机支架）”产品与本案被诉侵权产品外观相同，被诉侵权产品使用的是现有设计。

蓝智强发表质证意见认为：对于外文资料的中文译文与固化报告中的外文资料的一致性没有异议，但认为该外文资料属于域外证据，应当经过相关公证程序才能作为证据使用。

本院查明:原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

另查明：本案请求保护的外观设计专利产品的视图为：主视图后视图左视图右视图仰视图俯视图立体图被诉侵权的产品外观为：主视图后视图左视图右视图仰视图俯视图再查明：2016深版协电证固字第0207号《深圳市版权协会电子证据固化报告》显示，固化时间为2016年5月27日；

电子证据固化描述为：我会根据深圳市天晓威电子有限公司的申请，在连接互联网的办公电脑上打开浏览器，输入网址：www.amazon.com,进入“亚马逊英文官网”，搜索“samsunggalaxyuniversalsuctioncarmountkit”,对显示的相关涉案页面进行浏览、截图、保存为原始证据包。

在TSA电子证据固化系统中进行了电子证据固化。

在诉讼活动中采用本固化报告及附带光盘内的截图原始文件包及固化后生成的时间戳文件（tsa）、证明固化主体身份信息的电子签名文件（p7s）三个文件在“人民法院TSA电子证据固化系统(登录地址：http://www.tsa.cn/court)”中进行验证通过后，即可采信固化主体的身份信息、固化时间的准确权威性与固化文件内容的完整性，即符合《中华人民共和国电子签名法》要求的未被修改过的可靠的电子文件的要求，具有原件和书面形式的法律效力；

报告页后附有相关涉案页面的截图打印件。

报告首页上盖有深圳市版权协会电子证据固化业务专用章。

电子证据固化的内容为：亚马逊英文官网（网址www.amazon.com）上过去几年内曾经有一款名为“samsunggalaxyuniversalsuctioncarmountkit（samsunggalaxy手机通用车载吸盘手机支架）”的产品销售。

网站展示了该手机支架产品的主视图、后视图、左视图、右视图以及使立体图：主视图后视图左视图右视图立体图网站同时载明了该产品的价格、规格、包装、配送方法，对产品详情进行了描述。

产品下方显示了排名靠前的用户评论，其中名为SidScheck的用户于2013年2月23日上传了一段关于该产品的视频，视频中展示了该产品的使用方法，评价产品称：“产品很牢固。

吸盘能够吸的很牢靠。

不会发出有嘎嘎声。

安装非常灵活……”。

名为Bryon的用户于2012年10月11日对该产品发表评论称：“该产品可很容易地安装和从车上拆卸。

甚至将我的手机保持在手机套内……”。

名为E.ThomasMariner的用户于2012年9月13日针对该产品发表评论称：“非常适合samsunggalaxyS3的创意设计，同时也适用于其他手机。

可以稳妥地安装在仪表板或挡风玻璃上……”。

名为Amazon的用户于2012年12月8日发表评论称：“坚固、稳固、令人惊奇的支架。

它带有一个夹具，翻下来可与吸盘啮合，往外拉则松开……”。

名为Kathrin的用户于2012年12月2日针对该产品发表评论称：“我三个星期前购买了这款车载手机支架，现在每天都在用……”。

共计756名用户发表了评论。

本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据蓝智强的上诉请求、天晓威公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.天晓威公司的现有设计抗辩是否成立；

2.天晓威公司的合法来源抗辩是否成立，其是否实施了制造被诉侵权产品的行为；

3.天晓威公司是否应向蓝智强支付侵权损害赔偿及合理维权费用总计10万元。

关于天晓威公司的现有设计抗辩是否成立的问题。

（一）关于天晓威公司证据的法律效力。

本案二审期间，天晓威公司主张被诉侵权产品使用的是现有设计，并提交亚马逊英文网站（www.amazon.com）网页相关电子证据支持自己的主张。

蓝智强则认为该外文资料属于域外证据，应当经过相关公证程序才能作为证据使用。

对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。

首先，该条款中的“域外形成”系指在中华人民共和国法域外形成的书证、物证、视听资料和证人证言等证据。

本案中亚马逊英文网站系开设于美国的电子商务网站（www.amazon.com），该网站网页信息应属于形成于域外的电子证据。

其次，由于对域外证据的真伪判断较域内证据困难，为了加强域外证据的真实性，上述司法解释条款规定有必要对域外证据进行公证认证。

但该条款的本意绝非指未经公证认证的证据则属于非法证据，从而应当在民事诉讼中予以排除。

即使经过公证认证的域外证据，亦不必然具有真实性，仍然需要经过法庭的质证认证以最终确定其是否真实并应当予以采信；

而未经公证认证的域外证据，只要能够证明其真实性的，人民法院则应当予以采信。

因此，本案经过深圳市版权协会电子证据固化的亚马逊英文官方网站信息，虽然未经公证认证，但依然具备证据效力，应当由法庭经过相应的质证认证程序，对其真伪进行综合审查判断。

（二）关于天晓威公司的在先设计抗辩能否成立。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指在申请日以前在国内外为公众所知的设计。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

据此，本院将从前述司法解释规定的证明标准出发，综合考虑天晓威公司所提交的电子数据情况，以高度盖然性的标准对电子数据的发布时间是否早于专利申请日进行综合判断。

天晓威公司提交的网络页面打印件是亚马逊网站的产品销售页面，该页面分成了三个部分，第一部分是产品展示情况，展示了产品的各个视图，第二部分是相关产品链接，第三部分是购买该产品的用户评价，共计756名用户发表了评论。

其中名为Bryon的用户于2012年10月11日、名为E.ThomasMariner的用户于2012年9月13日、名为Amazon的用户于2012年12月8日、名为Kathrin的用户于2012年12月2日均针对该产品发表了评论。

另外名为SidScheck的用户于2013年2月23日发表评论时还上传了一段关于该产品的视频，视频中清晰展示了该产品的外观。

上述时间均早于本案专利申请日。

尤其是SidScheck在评论中上传了视频，显示该评论直接针对网站上销售的特定外观的samsunggalaxy手机通用车载吸盘手机支架发出。

亚马逊英文官网系开设于美国的电子商务网站，其销售的该手机支架产品使用了三星“samsung”商标；

该网站系独立于天晓威公司的第三方网站，与天晓威公司并不存在任何利害关系，其服务器亦处于天晓威公司控制之外。

综合考量上述因素，本院对该手机支架于本案专利申请日之前已经对外公开销售，并为国内外公众所知，予以采信和认定。

将被诉侵权产品与该网站展示的手机支架产品进行对比，二者完全相同。

本院认定天晓威公司的现有设计抗辩成立，被诉侵权产品使用的是现有设计，实施该专利并不构成对专利权人的侵害。

鉴于天晓威公司的行为并未侵害蓝智强本案专利权，本院对于其他焦点问题不再予以一一评述。

综上所述，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；

蓝智强的上述请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2300元，由蓝智强负担。

本判决为终审判决。