安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖01民终3156号上诉人（原审被告）：合肥瑶海区唐建五金店，经营场所安徽省合肥市。

经营者：唐建，男，1973年10月23日出生，住安徽省肥东县。

被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆市高新区迎宾大道28号杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。

法定代表人：麦建忠，该公司董事长。

委托代理人：徐诚，安徽坤志律师事务所律师。

上诉人合肥瑶海区唐建五金店（简称唐建五金店）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（简称浩宏公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2016）皖0191民初561号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

浩宏公司一审诉称，浩宏公司是“千里马”系列注册商标的商标权人。

该品牌在全国范围内具有很高的知名度和良好的市场声誉，由于产品品质优良和大量的广告宣传，使得上述商标在国内玻璃胶品牌中获得了巨大的成功。

但一些违法制造商、销售商大肆生产和销售相关假、仿冒侵权产品，以牟取非法利润，一方面扰乱了浩宏公司对合法品牌的正常商业运作，另一方面由于侵权产品的低劣质量和不完善的售后服务，也导致部分消费者一定程度上失去对“千里马”系列注册商标产品的信赖，使得浩宏公司蒙受巨大经济损失。

浩宏公司发现唐建五金店经营的店铺销售了非法使用“千里马”系列注册商标的玻璃胶，为维护合法利益，打击对侵权产品的生产和销售行为，浩宏公司提起诉讼。

请求判令唐建五金店：1、赔偿经济损失50000元；

2、赔偿因调查取证支出的交通费、住宿费、公证费等费用2000元。

唐建五金店一审未出庭，也未提交书面答辩意见及证据。

一审法院查明，2012年4月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准，浩宏公司经受让取得第1252029号注册商标。

第1252029号“千里马”文字商标的核定使用商品第1类，包括玻璃粘合剂、粘胶、粘合剂、硅胶，续展注册有效期自2009年3月7日至2019年3月6日。

经浩宏公司申请，安徽省合肥市徽元公证处公证员丁雅、公证工作人员古雅芹及浩宏公司的委托代理人蔡志安来到位于合肥市临泉路宝元公寓旁的“时尚五金建材水暖总店”店铺，对蔡志安购买专业胶过程进行公证，并制作（2015）皖合元公证字第9939号公证书。

公证书反映：2015年6月24日，蔡志安以普通消费者的身份购买了1瓶型号为JH-668的“千里马”酸性大型工程专业胶，蔡志安以现金方式支付购买款项12元，取得该店铺营业人员开具的一张编号为NO.0027968收款收据及一张店铺名片。

蔡志安用手机对该店铺外观进行了拍照。

购买行为结束后，蔡志忠将所购上述物品交由公证员装入编号为5的信封内保管。

回到公证处后，公证员丁雅、公证工作人员古雅芹及蔡志安对上述物品进行了封存。

经当庭对（2015）皖合元公证字第9939号公证书所附封存实物拆封，浩宏公司代理人现场对封存物品与正品进行辨认和比较，就产品的喷码规则、条形码及防伪标识的字体等方面认为该封存物品与正品不同。

一审另查明，2015年6月24日，浩宏公司出具鉴别证明，对案涉商品进行真伪鉴别，认为该产品系假冒“千里马”注册商标的产品。

浩宏公司提供公证费单据若干以证明其为维权支出的合理开支。

一审法院认为，浩宏公司作为第1252029号千里马系列的注册商标权利人，有权依照法律规定享有注册商标专用权，并针对商标侵权行为采取法律手段，以维护自己的合法权益。

浩宏公司系涉案注册商标持有人，对使用涉案注册商标的商品应当具有鉴别能力，且鉴定的过程是经其授权的鉴定人在公证人员的监督下进行，结合当庭对浩宏公司提供的正品玻璃胶与公证书所附封存实物的比对结果，在没有相反证据足以推翻上述事实的前提下，可以认定唐建五金店所销售的涉案物品系侵犯浩宏公司注册商标专用权的商品。

唐建五金店未经商标权人许可，擅自销售侵犯浩宏公司注册商标专用权的商品的行为构成侵权，依法应承担赔偿损失的民事责任。

对于赔偿损失的数额，浩宏公司未能举证证明唐建五金店因侵权行为的违法所得，也未能举证证明其因唐建五金店侵权行为所导致的实际损失，综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素，并考虑浩宏公司为制止侵权所支出的合理开支，一审法院确定唐建五金店向浩宏公司赔偿经济损失7200元，其余部分不再予以支持。

该院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、唐建五金店于判决生效之日起十日内一次性向浩宏公司赔偿经济损失7200元（包括为支持侵权行为而产生的合理开支）；

二、驳回浩宏公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1100元，减半收取为550元，由浩宏公司负担100元，唐建五金店负担450元。

唐建五金店上诉称，唐建五金店不是生产厂家，仅是普通零售商，一直守法经营，未曾出售过浩宏公司主张的被诉侵权产品。

虽然（2015）皖合元公证字第9939号公证书所附销售单据、名片属于唐建五金店，照片所示店铺也是唐建五金店，但任何人均可方便地取得上述单据、名片及照片。

根据公证书的记载，公证过程中公证人员未向唐建五金店表明身份，有理由质疑该次公证的合法性、真实性。

即使该次公证为真，浩宏公司代理人在公证过程中也完全可能将产品进行调换，之后再交付公证人员，以达其不法目的。

因此，该次公证不能证明被诉侵权产品由唐建五金店售出。

浩宏公司公证请求二审法院撤销一审判决，依法公正判决。

浩宏公司答辩称，浩宏公司公证取证程序合法。

唐建五金店处于闹市，一审判赔数额合理，依法应予维持。

双方当事人二审均未提交新的证据。

唐建五金店二审对浩宏公司一审证据补充发表了质证意见，其中对（2015）皖合元公证字第9939号公证书本身以及公证书所附销售单据、名片、照片的真实性无异议，但对该次公证的真实性、合法性持异议；

对浩宏公司自身出具的鉴别证明持异议；

对浩宏公司主张公证费的票据，认为与己方无关。

本院审查后，对一审证据的认证意见与一审判决相同。

对一审查明的事实，唐建五金店不认可（2015）皖合元公证字第9939号公证书记载的内容，但认可一审法院就被诉侵权产品与浩宏公司玻璃胶正品进行比对的结果。

浩宏公司对一审查明的事实无异议。

本院综合审核全案证据后，对一审查明的事实予以确认。

二审另查明，浩宏公司许可佛山市南海区建华胶粘实业有限公司使用涉案商标生产玻璃胶产品。

本院认为：关于（2015）皖合元公证字第9939号公证书所载内容的真实性及公证书效力问题。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人以现场交易等方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。

参照该规定，虽然唐建五金店质疑该次公证过程中公证人员未表明身份，但在没有相反证据的情况下，应当认定（2015）皖合元公证字第9939号公证书合法有效。

唐建五金店还质疑浩宏公司代理人公证过程中可能私自调换产品，此属于主张积极事实，唐建五金店应当提供证据，但其未能提供，本院对该主张不予采信。

综上，本院认定（2015）皖合元公证字第9939号公证书所载内容具有真实性，能够证明本案被诉侵权产品由唐建五金部销售。

关于对被诉侵权产品的真伪认定问题。

浩宏公司许可佛山市南海区建华胶粘实业有限公司使用涉案商标，根据《中华人民共和国商标法》第四十三条的规定，其有义务监督后者使用涉案商标的商品质量。

相应地，对使用涉案注册商标的商品，浩宏公司应当具有鉴别能力。

浩宏公司在一审庭审中指出了被诉侵权产品与浩宏公司许可生产产品的诸多差别，在没有相反证据足以推翻上述事实的前提下，可以认定被诉侵权产品非由浩宏公司许可的佛山市南海区建华胶粘实业有限公司生产。

据此，唐建五金部的涉案销售行为构成侵权且未能提供合法来源，根据浩宏公司的请求，其应当依法承担赔偿责任。

一审法院综合各种因素后酌定赔偿额为7200元，无明显不当之处。

综上，唐建五金部的上诉请求不能成立，一审判决依法应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由合肥瑶海区唐建五金店负担。

本判决为终审判决。

审判长　项　红审判员　张宏强审判员　汪　寒二〇一六年九月二十日书记员　陆飞迪附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。