安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖01民终3158号上诉人（原审被告）：合肥瑶海区亚泰五金经营部，经营场所安徽省合肥市瑶海区。

经营者：李章祥，男，1954年3月16日出生，住安徽省合肥市瑶海区。

被上诉人（原审原告）：肇庆浩宏新材料有限公司，住所地广东省肇庆市高新区迎宾大道28号杰力经济发展有限公司1、2、3、6厂房。

法定代表人：麦建忠，该公司董事长。

委托代理人：徐诚，安徽坤志律师事务所律师。

上诉人合肥瑶海区亚泰五金经营部（简称亚泰五金部）因与被上诉人肇庆浩宏新材料有限公司（简称浩宏公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2016）皖0191民初558号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

浩宏公司一审诉称，浩宏公司是“千里马”系列注册商标的商标权人。

该品牌在全国范围内具有很高的知名度和良好的市场声誉，由于产品品质优良和大量的广告宣传，使得上述商标在国内玻璃胶品牌中获得了巨大的成功。

但一些违法制造商、销售商大肆生产和销售相关假、仿冒侵权产品，以牟取非法利润，一方面扰乱了浩宏公司对合法品牌的正常商业运作，另一方面由于侵权产品的低劣质量和不完善的售后服务，也导致部分消费者一定程度上失去对“千里马”系列注册商标产品的信赖，使得浩宏公司蒙受巨大经济损失。

浩宏公司发现亚泰五金部经营的店铺销售了非法使用“千里马”系列注册商标的玻璃胶，为维护合法利益，打击对侵权产品的生产和销售行为，浩宏公司提起诉讼。

请求判令亚泰五金部：1、赔偿经济损失50000元；

2、赔偿因调查取证支出的交通费、住宿费、公证费等费用2000元。

亚泰五金部一审辩称，其不构成侵权，销售的产品与浩宏公司享有侵害商标权的产品不一致，且销售的产品来源合法，请求法庭驳回浩宏公司的诉请。

一审法院查明，2012年4月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准，浩宏公司经受让取得第1252029号注册商标。

第1252029号“千里马”文字商标的核定使用商品第1类，包括玻璃粘合剂、粘胶、粘合剂、硅胶，续展注册有效期自2009年3月7日至2019年3月6日。

经浩宏公司申请，安徽省合肥市徽元公证处公证员丁雅、公证工作人员古雅芹及浩宏公司的委托代理人蔡志安来到位于合肥市新蚌埠路一家门头标有“亚泰五金”的店铺，对蔡志安购买专业胶过程进行公证，并制作（2015）皖合元公证字第9943号公证书。

公证书反映：2015年6月24日，蔡志安以普通消费者的身份购买了1瓶型号为JH-348的“千里马”高级硅酮门窗幕墙胶，蔡志安以现金方式支付购买款项11元，取得该店铺营业人员开具的一张编号为NO.0036524收款收据及一张店铺名片。

蔡志安用手机对该店铺外观进行了拍照。

购买行为结束后，蔡志忠将所购上述物品交由公证员装入编号为9的信封内保管。

回到公证处后，公证员丁雅、公证工作人员古雅芹及蔡志安对上述物品进行了封存。

经当庭对（2015）皖合元公证字第9943号公证书所附封存实物拆封，浩宏公司代理人现场对封存物品与正品进行辨认和比较，就产品瓶身的颜色、喷码规则、条形码及防伪标识的字体等方面认为该封存物品与正品不同。

一审另查明，2015年6月24日，浩宏公司出具鉴别证明，对案涉商品进行真伪鉴别，认为该产品系假冒“千里马”注册商标的产品。

一审庭审中，亚泰五金部确认收款收据是其开具、名片上的联系电话是其本人的电话号码，并称其从安徽大市场进货，进货时并未审查供货方的资质。

另提供加盖有“合肥新站区祥云装璜材料商行”印章的销售清单一份，品名及金额栏中分别显示有“348白”及“215”等字样，但客户名单处为空白。

一审法院认为，浩宏公司作为第1252029号千里马系列的注册商标权利人，有权依照法律规定享有注册商标专用权，并针对商标侵权行为采取法律手段，以维护自己的合法权益。

浩宏公司系涉案注册商标持有人，对使用涉案注册商标的商品应当具有鉴别能力，且鉴定的过程是经其授权的鉴定人在公证人员的监督下进行，结合当庭对浩宏公司提供的正品幕墙胶与公证书所附封存实物的比对结果，在没有相反证据足以推翻上述事实的前提下，可以认定亚泰五金部所销售的涉案物品系侵犯浩宏公司注册商标专用权的商品。

亚泰五金部所提供的销售清单并未载明具体的客户名称，根据现有证据无法确认亚泰五金部与“合肥新站区祥云装璜材料商行”之间存在真实的交易关系，且该清单亦不足以证明其载明的商品与涉案取证商品形成对应关系。

亚泰五金部作为专业的经营者，其对所售商品是否侵权的判断能力应当高于一般的普通消费者，其所提供的证据不足以证明其在进货时已经尽到合理的审查义务，故就亚泰五金部销售侵权产品的行为而言其在主观上存有过错。

亚泰五金部未经商标权人许可，擅自销售侵犯浩宏公司注册商标专用权的商品的行为构成侵权，依法应承担赔偿损失的民事责任。

对于赔偿损失的数额，浩宏公司未能举证证明亚泰五金部因侵权行为的违法所得，也未能举证证明其因亚泰五金部侵权行为所导致的实际损失，综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素，并考虑浩宏公司为制止侵权所支出的合理开支，一审法院确定亚泰五金部向浩宏公司赔偿经济损失4000元，其余部分不再予以支持。

该院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、亚泰五金部于判决生效之日起十日内一次性向浩宏公司赔偿经济损失4000元（包括为支持侵权行为而产生的合理开支）；

二、驳回浩宏公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1100元，减半收取为550元，由浩宏公司负担250元，亚泰五金部负担300元。

亚泰五金部上诉称，一、一审中，亚泰五金部提供了由合肥新站区祥云装潢材料商行出具的销售清单证据，来证明销售的被诉侵权产品具有合法来源。

一审法院认为不能据此确认亚泰五金部与该商行之间存在真实交易关系，有失公正。

如果亚泰五金部未向该商行进货，该商行不可能向亚泰五金部开具销售清单。

若一审法院不能确认销售清单的真实性，应当向该商行调查核实。

另，2016年5月3日，该商行又专门出具书面证明予以证实。

二、亚泰五金部销售的被诉侵权产品是玻璃胶，浩宏公司开具的鉴别证明载明的是密封胶。

密封胶与玻璃胶完全不同，该份鉴别证明不能用于说明本案被诉侵权产品是否正品。

三、一审判决赋予亚泰五金部过重的审查义务。

亚泰五金部进货时，通常采取看产品颜色、摸印文手感、询问是否真货的方法，来审查产品是否正品。

作为普通的零售业者，无力采取更进一步的检测手段。

至于一审判决所称被诉侵权产品与正品在颜色、印文、编码方面的差异，不能由浩宏公司单方面决定甄别标准。

四、浩宏公司从亚泰五金部购得被诉侵权产品后，当天就形成了加盖其公司印章的鉴别证明，但被诉侵权产品不可能当天运到远在广东肇庆的浩宏公司用于鉴别，鉴别证明显然造假。

亚泰五金部请求二审撤销一审判决，依法改判或将案件发回重审，一、二审诉讼费用由浩宏公司承担。

浩宏公司答辩称，亚泰五金部的证据不能证明其产品具有合法来源。

除浩宏公司的鉴别证明是根据公证时委托人传回的照片进行真伪鉴定的，本案诉讼代理人也当庭对被诉侵权产品进行了鉴别，足以认定亚泰五金部销售的产品是侵权产品。

亚泰五金部二审提交以下证据：1、合肥新站区祥云装潢材料商行2016年5月3日出具的证明。

拟证明其销售的被诉侵权产品来自该商行，有合法来源，亚泰五金部不应承担赔偿责任。

2、百度知道中有关“千里马玻璃胶338、348、358什么区别”的提问及解答。

拟证明玻璃胶与密封胶是不同的产品，不能用密封胶来统称玻璃胶。

浩宏公司质证认为，证据1仅证明合肥新站区祥云装潢材料商行出售玻璃胶产品给亚泰五金部，不能证明亚泰五金部所售玻璃胶均来自该商行。

关于证据2，该解答的回答人不具有权威性，且该证据与本案无关。

浩宏公司二审未提供证据。

由于浩宏公司认为，亚泰五金部二审证据1不能证明亚泰五金部所售产品均由合肥新站区祥云装潢材料商行提供，根据亚泰五金部的申请，本院2016年9月14日前往位于合肥市安徽大市场的合肥新站区祥云装潢材料商行，向该商行的经营者张先锋进行调查核实，亚泰五金部的经营者李章祥在场。

张先锋称，该份证明是李章祥先写好拿过来让其盖章的，其并未仔细查看；

一审中亚泰五金店作为证据的进货单据是该商行的单据，但亚泰五金店在该商行进货很少，去年总计仅1000元左右，还存在亚泰五金店因与他人结账之需、在该商行仅开票但未拿货的情况；

该商行仅保证其提供给亚泰五金店的产品均是正品，但亚泰五金店完全可能从别处进货。

本院向张先锋出示了浩宏公司公证购买的被诉侵权产品，张先锋称，该产品一看就是假货，非由该商行售出。

结合上述调查情况，本院审查二审证据后认为，对亚泰五金部二审证据1，该证明的内容不能达成亚泰五金部主张的证明目的，本院现场核查的结果进一步不利于亚泰五金部合法来源主张的成立。

对证据2，根据被诉侵权产品瓶身的记载，用作密封是该产品的主要用途，本院认为以密封胶来称呼本案被诉侵权产品并无问题。

综上，本院对亚泰五金部的二审证据均不予采信。

对一审证据，双方当事人的举、质证意见与一审相同，亚泰五金部坚持强调，浩宏公司的鉴别证明显然造假。

本院对一审证据，认证意见同于一审。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

二审另查明，浩宏公司许可佛山市南海区建华胶粘实业有限公司使用涉案商标生产玻璃胶产品。

本院认为：关于（2015）皖合元公证字第9943号公证书所载内容的真实性及公证书效力问题。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人以现场交易等方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。

参照该规定，虽然亚泰五金店质疑该次公证过程中公证人员未表明身份，但在没有相反证据的情况下，应当认定（2015）皖合元公证字第9943号公证书合法有效，该公证书所载内容具有真实性，能够证明本案被诉侵权产品由亚泰五金部销售。

关于对被诉侵权产品的真伪认定问题。

浩宏公司许可佛山市南海区建华胶粘实业有限公司使用涉案商标，根据《中华人民共和国商标法》第四十三条的规定，其有义务监督后者使用涉案商标的商品质量。

相应地，对使用涉案注册商标的商品，浩宏公司应当具有鉴别能力。

浩宏公司在一审庭审中指出了被诉侵权产品与浩宏公司许可生产产品的诸多差别，在没有相反证据足以推翻上述事实的前提下，可以认定被诉侵权产品非由浩宏公司许可的佛山市南海区建华胶粘实业有限公司生产。

另外，本院2016年9月14日向合肥新站区祥云装潢材料商行进行调查过程中，该商行经营者张先锋一看到本院出示的被诉侵权产品，即刻判断为假。

与亚泰五金部经营者李章祥的市场地位基本相同的同业者张先锋的上述判断，也印证了被诉侵权产品确为侵权产品且仅从外观上并非难于识别，亚泰五金部并未尽其审查义务。

据此，亚泰五金部的涉案销售行为构成侵权且未能提供合法来源，根据浩宏公司的请求，其应当依法承担赔偿责任。

一审法院酌定赔偿额为4000元，对亚泰五金部而言，并无不当。

综上，亚泰五金部的上诉请求不能成立，一审判决依法应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由合肥瑶海区亚泰五金经营部负担。

本判决为终审判决。

审判长　项　红审判员　张宏强审判员　汪　寒二〇一六年九月二十日书记员　陆飞迪附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。