广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法知民终字第10138号上诉人（原审被告）：重庆康园自行车有限公司。

法定代表人：邓志友。

委托诉讼代理人：刘朝阳，重庆唐颂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王侃，身份证住址：重庆市渝北区，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：大行科技（深圳）有限公司。

法定代表人：韩德玮，董事长。

委托诉讼代理人：黄意成，广东君信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李猛，身份证住址：广东省深圳市南山区，系该公司员工。

原审被告：深圳市宝捷行商贸有限公司。

法定代表人：李碧云。

原审被告：深圳市宝捷行商贸有限公司福田分公司。

上诉人重庆康园自行车有限公司（以下简称康园公司）因与被上诉人大行科技（深圳）有限公司（以下简称大行公司）以及原审被告深圳市宝捷行商贸有限公司（以下简称宝捷行公司）、深圳市宝捷行商贸有限公司福田分公司（以下简称宝捷行福田分公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法知民初字第954号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。

上诉人康园公司的委托代理人刘朝阳、王侃，被上诉人的委托代理人黄意成、李猛均到庭参加二审法庭调查。

两原审被告经本院合法传唤，无正当理由未出席法庭调查。

本案现已审理终结。

上诉人康园公司的上诉请求为：1、依法撤销广东省深圳市福田区人民法院(2015)深福法知民初字954号判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求；

2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。

其事实和理由为：一、康园公司使用的商标为依法注册的合法商标，无任何侵权行为。

康园公司使用的两个主要商标（商标注册号：第8074907)和（商标注册号：第7986321），原商标所有权人为深圳市天喜盛自行车有限公司。

2013年3月28日，深圳市天喜盛自行车有限公司与康园公司签订《康园商标所有权转让协议》，双方约定：深圳市天喜盛自行车有限公司将包含上述两个商标在内的四个商标所有权转让给康园公司，康园公司向深圳市天喜盛自行车有限公司支付商标转让费170万元。

2014年1月20日，经国家工商总局商标局核准，康园公司经继受取得包括上述两个商标在内的四个商标的所有权。

二、康园公司使用的商标为依法继受取得的合法商标，对是否损害他人现有的在先权利无需承担任何责任。

康园公司使用的两个主要商标与大行公司的商标均为经国家工商总局商标局核准的注册商标，那么可以推定上述两家公司的商标是互不干涉、各自独立存在的合法商标。

至于两家公司商标的图案是否雷同或相似，这应该由国家工商总局商标局审核把关。

既然国家工商总局商标局已经核准，可以推定，两家公司商标的图案没有雷同或相似。

综上，上诉人请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人大行公司辩称，一、上诉人主张其商标使用行为为依法使用是不符合事实的。

首先，上诉人持有的商标是文字和图形的组合商标，并不享有单独突出使用图形的商标权利。

其次，上诉人的第7986321号商标专用权限并不包括自行车及相关类似商品。

最后，上诉人使用的图形标志与被上诉人的在先商标构成类似商品上的近似商标。

二、本案并不涉及上诉人通过转让方式获得商标的权利问题或者有效问题，而是上诉人商标的使用行为而引发的侵权问题，上诉人混淆概念，商标是否有效与本案没有关联。

被上诉人认为上诉人的上诉理由不能成立。

两原审被告未就本案出具书面陈述意见。

大行公司向一审法院起诉请求：一、原审三被告立即停止对大行公司享有的第6094573号“”注册商标专用权的侵害；

立即停止生产、销售侵犯大行公司商标专用权的商品，并拆除、销毁与“”商标相同或近似标识的产品包装装潢、宣传资料、店面招牌、条幅广告等；

二、原审三被告在广州日报、羊城晚报、南方都市报、深圳特区报上向大行公司公开道歉（道歉内容由法院审核），消除影响；

三、原审三被告连带赔偿大行公司经济损失人民币20万元和大行公司因维权支付的律师代理费、调查取证等合理费用人民币3.1318万元（律师费27000元、公证费3000元、购买侵权车款1318元）；

四、原审三被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，大行公司于2009年12月14日注册第6094573号“”商标，该商标核定使用商品为第12类中的自行车；

自行车、三轮车把；

自行车曲柄；

自行车、三轮车用车轮等，有效期限至2019年12月13日。

大行公司在其生产的自行车的车把、车身三脚架、车座上单独使用“”商标。

2008年大行公司生产的“dahon牌自行车”被认定为广东省名牌产品。

2012年大行公司被认定为深圳市高新技术企业。

2015年6月25日，大行公司委托代理人袁发彦、李猛向广东省深圳市南山公证处申请保全证据公证。

当日公证人员与大行公司委托代理人来到福田区笋岗路体育场二区3-26“specialized”店铺，大行公司委托代理人袁发彦、李猛以普通消费者身份向该店铺购买商品一批，并当场取得宣传单、使用手册、名片、刷卡凭条（二张）、收据（二张）。

购物结束后，公证员对全部物品拍照，进行封装，原件由申请人保存。

广东省深圳市南山公证处于2015年6月30日出具了（2015）深南证字第13921号公证书。

当庭拆封公证购买的一辆型号为kbya412粉红色折叠自行车,车身头管、后叉、中管单独使用“”标识。

外包装箱标注制造商康园自行车有限公司、地址重庆市开县平桥移民生态工业区、电话、传真等。

购买价格1318元。

康园公司确认自行车为该司生产销售的商品。

康园公司经营管理www.cq-kouan.com网站对外宣传其企业及产品信息。

网站页面抬头显示“重庆康园自行车有限公司”。

又，大行公司向一审法院提交了公证费发票3000元（两案支出）、购物费发票1318元以及律师费发票27000元作为本案制止侵权的合理开支。

另查，康园公司成立于2009年10月16日，注册资本为3000万元，经营范围为电动自行车、自行车整车、自行车零件、童车、婴儿车、健身器材研发、生产、销售。

2014年1月20日，康园公司经核准从深圳市天喜盛自行车有限公司受让第7986321号“”商标，核定使用商品第12类婴儿车；

两轮手推车（截止）；

受让第8074907号“”商标（核定使用商品第12类自行车；

自行车把；

机动自行车；

自行车车架；

电动自行车；

自行车支架；

踏板车（机动车辆）（截止）。

宝捷行福田分公司系宝捷行公司开办的已领取营业执照的分支机构。

一审法院认为，大行公司经国家商标局核准，依法取得第6094573号“”商标的注册商标专用权。

上述商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。

被控侵权商品为折叠自行车，与第6094573号“”注册商标核定使用自行车属于同一种商品。

商标法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

被控侵权自行车上单独使用“”被控侵权标识、www.cq-kouan.com网站突出使用“”被控侵权标识，康园公司系被控侵权商品的生产者及网站经营者，可以认定康园公司系被控侵权标识的使用者。

被控侵权标识“”与大行公司主张权利的第6094573号“”注册商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似是本案的焦点问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与大行公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与大行公司注册商标的商品有特定的联系；

认定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

认定商标近似除通常需要考虑其构成要素的近似程度外，还需要综合考虑其他相关因素，诸如被诉侵权人的主观意图、双方共存和使用的历史与现状、相关市场实际等因素，在此基础上进行公平合理的判断认定诉争商标是否构成混淆性近似。

本案中，大行公司第6094573号“”注册商标为左右颜色深浅不一对称的八瓣圆形，在视觉效果上具有显著性，且上述商标经过大行公司实际使用在自行车商品上已具有较高知名度。

被控侵权“”标识整体上为八瓣圆形，下半圆与大行公司6094573号“”注册商标图形完全相同，上半圆射线做了扭曲处理。

二者比较，整体结构、构成要素、视觉感受均差异较小。

以相关公众的一般注意力在隔离状态下观察，足以使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，故应当认定被控侵权标识“”与大行公司第6094573号“”注册商标构成近似。

康园公司未经大行公司许可，在同一种商品上使用与大行公司注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵犯了大行公司依法享有的注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

大行公司诉请康园公司立即停止侵权，停止生产、销售侵犯大行公司第6094573号“”注册商标专用权的商品，停止使用、拆除并销毁与“”相近似标识的产品包装、装潢、宣传资料，一审法院予以支持。

因大行公司不能提供其因康园公司侵权所受实际损失或康园侵权所得利益的证据，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权范围等因素，酌定康园公司赔偿大行公司经济损失10万元。

大行公司诉请的经济损失过高部分，一审法院不予支持。

关于大行公司主张的合理开支3.1318万元，其中分摊到本案公证费1500元以及购物费1318元，亦有相应的票据予以印证，一审法院予以支持；

至于律师费27000元，一审法院酌情支持15000元。

一审法院对于大行公司主张的为制止侵权支出的合理费用支持17818元。

康园公司辩称被控侵权商品上使用的标识是第8074907号“”和第7986321号“”商标合法使用，经查被控侵权商品上使用的标识是对“”单独突出使用，康园公司关于不侵权的辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。

宝捷行福田分公司销售的涉案自行车，侵犯了大行公司享有第6094573号注册商标专用权，应依法停止侵权的民事责任。

本案已查明涉案自行车生产、销售者，宝捷行福田分公司及其开办单位宝捷行公司，依法不承担赔偿大行公司经济损失的责任。

大行公司主张宝捷行福田分公司、宝捷行公司与康园公司构成共同侵权，应负连带责任，与事实不符，一审法院不予支持。

大行公司无证据证实康园公司侵权行为对其商誉造成损失，故大行公司关于康园公司登报公开赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院作出如下判决：一、深圳市宝捷行商贸有限公司福田分公司立即停止销售侵犯大行科技（深圳）有限公司第6094573号“”注册商标专用权的商品；

二、重庆康园自行车有限公司应立即停止生产、销售侵犯大行科技（深圳）有限公司第6094573号“”注册商标专用权的商品；

停止使用、拆除并销毁与第6094573号“”注册商标相近似标识的产品包装、装潢、宣传资料；

三、重庆康园自行车有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿大行科技（深圳）有限公司经济损失100000元；

四、重庆康园自行车有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿大行科技（深圳）有限公司合理开支17818元；

五、驳回大行科技（深圳）有限公司的其他诉讼请求。

如果康园公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4770元（已由大行公司预交），由康园公司负担。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷案件。

大行科技（深圳）有限公司经我国商标局核准依法取得第6094573号“”注册商标专用权，核定使用的商品范围为第12类，包括自行车、自行车把、自行车曲柄、自行车用刹车、自行车用车轮、自行车架、自行车座等，核定使用期限为2009年12月14日至2019年12月13日。

该注册商标目前处于有效期内，依法受到法律保护。

深圳市南山公证处作出的（2015）深南证字第13921号公证书证明，大行公司委托代理人于2015年6月25日在原审被告宝捷行福田分公司处以公证购买的方式取得本案被控侵权产品，经一审法院当庭开封质证，双方均确认公证购买取得的自行车的头管上单独使用“”八瓣圆形标识、后叉左右两侧均单独使用“”八瓣圆形标识、中管左右两侧均单独使用“”八瓣圆形标识、车梁左右两侧使用“kuan”标识。

根据我国《商标法》第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案被控侵权产品在头管、中管及后叉处均单独且突出使用“”图形标识，同时本案上诉人康园公司在其经营的www.cq-kouan.com网站中突出使用“⺡”图形标识，该行为已构成商标法意义上的使用。

而且被控侵权产品为折叠自行车，与商标权人大行公司第6094573号“⺢”注册商标核定使用的自行车属于同一种商品。

经比对，被控侵权产品上所使用的“⺣”标识与大行公司的“⺤”商标在整体构图、组成要素以及视觉效果方面均差异较小，以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下进行观察，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与被上诉人注册商标的商品有特定的联系，因此应当认定被控侵权产品上使用的“⺥”标识与大行公司的第6094573号“⺦”注册商标构成近似。

至于上诉人康园公司认为其使用的是经继受取得的合法商标，对是否损害他人现有的在先权利无需承担任何责任的问题。

上诉人康园公司系第8074907号和第7986321号注册商标专用权人，但上诉人在其生产、销售的折叠自行车上并非规范使用其经继受取得的上述注册商标标识，而是在折叠自行车的显著部位单独且突出使用“⺧”图形标识。

因此，本案所争议的事实并非上诉人康园公司在后取得的两个注册商标是否合法、是否与在先商标产生权利冲突的问题，而是上诉人康园公司在其生产、销售的折叠自行车上单独且突出使用“⺨”图形标识是否构成侵害大行公司的第6094573号“⺩”注册商标专用权问题。

故本院对上诉人的该项上诉主张不予采信。

根据我国《商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，构成侵犯注册商标专用权。

上诉人康园公司未经过被上诉人大行公司的授权或者许可，在同一种商品上使用与被上诉人大行公司注册商标相近似的商标，容易导致消费者的混淆，故其行为侵犯了被上诉人大行公司的注册商标专用权，上诉人应当承担立即停止侵权并赔偿被上诉人经济损失的法律责任。

原审法院在综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权范围等因素，酌情判决上诉人康园公司赔偿被上诉人大行公司经济损失人民币100000元并无不妥，本院予以维持。

综上，上诉人提出的上诉请求和上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、《诉讼费用交纳办法》第十七条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2300元，由上诉人重庆康园自行车有限公司负担。

由于上诉人重庆康园自行车有限公司已向法院预缴诉讼费人民币4770元，故对于上诉人多缴纳的部分，本院予以退回。

本判决为终审判决。

审判长　于　 春　 辉审判员　费　　　　晓审判员　周　 建　 康二〇一六年九月九日书记员　杨泽芳（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

《诉讼费用交纳办法》第十七条对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。