江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终929号上诉人（原审第三人）百特酒业有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区，北纵三路西，奎河东。

法定代表人李昌银，该公司董事长。

委托代理人赵广新，江苏泰信律师事务所律师。

委托代理人赵春祥，北京市君泽（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司,住所地山东省烟台市。

法定代表人孙利强，该公司董事长。

委托代理人李悦、肖鸿飞，江苏锦隆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）徐州百惠家美时商业发展有限公司青年店,住所地江苏省徐州市云龙区。

法定代表人周福敏，该公司副总经理。

委托代理人李静，江苏彭城律师事务所律师。

原审第三人徐州百鑫商业有限责任公司，住所地江苏省徐州市云龙区。

法定代表人张映城，该公司工会主席。

委托代理人李静，江苏彭城律师事务所律师。

上诉人百特酒业有限公司（以下简称百特公司）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称“张裕公司”）、徐州百惠家美时商业发展有限公司青年店（以下简称“百惠青年店”）及原审第三人徐州百鑫商业有限责任公司（以下简称百鑫公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐知民初字第355号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月15日公开开庭审理了本案。

上诉人百特公司的委托代理人赵广新，被上诉人张裕公司的委托代理人李悦，被上诉人百惠青年店与原审第三人百鑫公司的共同委托代理人李静到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

张裕公司一审诉称：张裕公司创立于1892年，是我国最早生产葡萄酒的企业，也是国内最大的葡萄酒酿造企业。

一百多年来，经过几代张裕人的苦心经营，为我国烟台争得亚洲唯一的“国际葡萄酒城”美誉。

七十多年来，其生产的张裕解百纳干红葡萄酒品质优良，质量稳定，赢得了消费者普遍赞誉，并且出口到多个国家和地区。

长期的商业使用、稳定的商品质量和广阔的市场销售，使得“解百纳”商标在国内以及世界葡萄酒业享有极高的声誉。

“解百纳”文字商标于2002年4月14日经国家工商总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册，商标注册号为1748888号，有效期至2012年4月13日，后经国家商标局核准续展有效期至2022年4月13日，2012年4月27日“解百纳”文字商标被国家商标局认定为“中国驰名商标”。

2015年9月24日，张裕公司的调查人员在江苏省南京市石城公证处公证员的监督下到百特公司的经营场所，以58元的价格购买了标有“解百纳”字样的葡萄酒一瓶，并现场取得发票一张。

后公证员对所购商品予以封存，并出具了公证书。

百特公司销售涉案商品所使用的商标与张裕公司经许可使用的注册商标相同或近似，从外观上已经足以使消费者产生混淆，侵犯了消费者的合法权益，也给张裕公司造成了巨大的经济损失和商誉损失。

请求法院判令百惠青年店、百特公司、百鑫公司：1、立即停止侵犯涉案注册商标专用权的行为；

2、赔偿其经济损失8万元；

3、赔偿其因制止侵权行为而支付的合理费用2098元；

4、承担本案的诉讼费用。

百惠青年店答辩称：百惠青年店没有实施侵犯涉案注册商标专用权的行为：1、涉案葡萄酒的商标是马鸣湖，其背面说明中显示“优秀解百纳品系，精心酿制而成”，由此可见涉案葡萄酒是将解百纳作为葡萄酒的通用名称，是酿造葡萄酒的专用原料，并非张裕公司所述的商标，张裕公司所述解百纳文字商标于2002年4月14日经国家商标局核准注册，但是其隐瞒同年7月10日国家商标局认定解百纳是红葡萄酒的原料品种名称，对该注册商标予以撤销，直到2010年6月北京市高级人民法院作出终审判决要求国家商标局重新裁定。

涉案葡萄酒生产日期是2009年，张裕公司还不享有解百纳的商标权。

2、百惠青年店销售时不知道涉案产品侵犯注册商标专用权的商标，且能提交与第三人百特公司购买涉案葡萄酒的合同以及发票等一系列证据证明该商品是百惠青年店合法取得，根据相关规定，即使该商品侵权，百惠青年店也不应当承担赔偿责任。

第三人百特公司答辩称：百特公司没有对张裕公司造成侵权行为，因此也不应当赔偿其各种损失。

张裕公司八万元的经济损失的诉请也没有事实和法律依据，请求法院驳回张裕公司对百特公司的诉请。

第三人百鑫公司的答辩意见同百惠青年店的答辩意见。

本案一审的争议焦点：1、百惠青年店及第三人是否存在侵犯张裕公司注册商标专用权的行为。

2、如存在上述侵权行为，百惠青年店及第三人各承担何种法律责任。

一审法院查明：案外人烟台张裕集团有限公司（以下简称张裕集团公司）为第1748888号“解百纳”商标的商标权人，2011年12月30日经国家商标局核准续展至2022年4月13日，核定使用商品为第33类，含酒（饮料）、果酒（含酒精）、烧酒、蒸馏酒精饮料、鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌。

2012年4月27日国家商标局认定张裕集团公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“解百纳”注册商标为驰名商标。

2015年1月5日，张裕集团公司向张裕公司出具《授权书》，授权张裕公司使用第1748888号“解百纳”商标，并授权其以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为进行调查取证、产品鉴定、提起诉讼，以及处理其他与商标维权相关的诉讼事宜，授权期限为上述商标注册有效期及续展期间。

百惠青年店成立于2011年3月，经营范围为许可经营项目：预包装食品兼散装食品、乳制品等，一般经营项目：日用百货、洗涤化妆品、文体用品、服装等。

第三人百特公司系原江苏马鸣湖葡萄酒业有限公司（以下简称马鸣湖公司），经营范围为预包装食品批发与零售（按《食品流通许可证》核定范围和方式经营），自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定经营或者禁止进出口的商品及技术除外）。

第三人百鑫公司成立于2003年9月，经营范围为日用百货、洗涤化妆品、文体用品、家用电器、针纺织品、服装、鞋帽销售等。

2009年，百鑫公司与马鸣湖公司签订编号为0908200001的合同，约定：1、马鸣湖公司向百鑫公司提供马鸣湖葡萄酒系列商品；

合同期限自2009年8月15日至2009年12月31日止。

同时签订补充协议，对返利、损耗补偿以及解决争议的方法做出约定。

2014年，百鑫公司因企业改制不再对外经营，且两公司的股东同为江苏百惠家美时投资有限公司，故将涉案所在批次的酒全部转给百惠青年店销售，两公司已经进行该批酒的业务转移。

2015年9月23日，南京维邦知识产权代理有限公司（以下简称“维邦公司”）以张裕公司维权活动委托代理人的身份，指派卜飞到南京市石城公证处申请保全证据公证。

2015年9月24日，公证员张会强及公证工作人员沈杰随同卜飞，在位于江苏省徐州市青年路和文化路交叉口（该店斜对面为老街坊），门头名称为“百惠家美时超市”的店铺，以普通消费者的身份支付人民币58.2元购买了标有“马鸣湖分选解百纳干红葡萄酒、江苏马鸣湖葡萄酒业有限公司、广夏（银川）贺兰山葡萄酿酒有限公司”字样的葡萄酒一瓶（价格为人民币58元整）及中号塑料袋一个，取得盖有“徐州百惠家美时商业发展有限公司青年店”字样印章、号码为“24765062”的《徐州百惠家美时商业发展有限公司青年店通用机打卷式发票》一张。

公证人员对上述购物行为进行全程监督，对所购物品拍照、封存，并于2015年10月10日出具了（2015）宁石证经内字第8347号公证书。

张裕公司为调查涉案事实及进行本案诉讼，与江苏锦隆律师事务所律师签订委托代理合同，支付律师代理费。

为调查涉案事实支付涉案产品购买费58.2元、公证费、调查取证费以及为本案诉讼支出交通、食宿等差旅费用。

一审法院认为：（一）百惠青年店实际销售了涉案产品。

2015年9月23日，张裕公司委托维邦公司至南京市石城公证处申请保全证据公证，于次日至百惠青年店处购买涉案葡萄酒及中号塑料袋一个，并取得盖有“徐州百惠家美时商业发展有限公司青年店”字样印章、号码为“24765062”的发票一张，南京市石城公证处的公证人员对该购买行为进行了公证，并出具了公证书。

南京市石城公证处出具的公证书系经法定的公证程序形成，百惠青年店没有相反的证据予以推翻，一审法院对公证书的证明效力予以确认。

张裕公司取得的购物发票系百惠青年店出具，百惠青年店对发票以及购物袋是其提供的事实认可，对涉案葡萄酒是其销售的事实认可，故现有公证书、涉案葡萄酒与百惠青年店提供的商品进货验收单、出货单及庭审中的陈述足以形成完整证据链，证实百惠青年店销售涉案产品。

（二）涉案葡萄酒侵害了权利人对“解百纳”注册商标享有的商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯商标专用权，销售侵犯注册商标专用权的商品的，也属于侵犯商标专用权的行为。

本案中，百惠青年店提出，涉案葡萄酒的商标是马鸣湖，在其背面说明显示“优秀解百纳品系，精心酿制而成”，可见涉案葡萄酒是将解百纳作为葡萄酒的通用名称，是酿造葡萄酒的专用原料，并非张裕公司所述的商标。

另，“解百纳”商标于2002年4月14日经国家商标局核准注册，于2002年7月10日被国家商标局认定为红葡萄酒的原料品种名称并被撤销，直到2010年6月北京市高级人民法院作出终审判决要求商评委重新裁定，涉案葡萄酒生产日期是2009年，张裕公司还不享有解百纳的商标权。

一审法院经审理查明，张裕集团公司于2002年获准注册涉案商标，2002年相关企业向国家商标局提出撤销涉案注册商标的申请，2008年国家商标局对涉案商标的注册予以维持，自2008年至2010年，相关企业就涉案商标的注册事宜向北京市第一中级人民法院提起诉讼，向北京市高级人民法院提起上诉，北京市高级人民法院审查后维持原判，确认张裕集团公司为涉案商标的注册商标专用权人，故涉案“解百纳”商标于2009年即涉案葡萄酒生产时处于有效期内，百惠青年店提出涉案商标“于2002年7月10日被国家商标局认定为红葡萄酒的原料品种名称并被撤销，直到2010年6月北京市高级人民法院作出终审判决要求商评委重新裁定，涉案葡萄酒生产日期是2009年张裕公司还不享有解百纳的商标权”的主张不能成立。

使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的涉案“解百纳”注册商标于2012年4月27日经国家商标局认定为驰名商标。

涉案葡萄酒在瓶身正面标贴中印有“马鸣湖分选解百纳干红葡萄酒”字样，瓶身背面标贴中印有“马鸣湖一星分选解百纳干红葡萄酒”字样，使公众误认为涉案葡萄酒的生产厂商与张裕公司存在关联关系或者涉案葡萄酒为张裕公司授权生产。

瓶身正面标贴底部独立突出使用“解百纳”字样且该字样与涉案注册商标相同，涉案商品与注册商标核准使用商品类别相同。

涉案葡萄酒生产厂商为未经商标注册人或注册人授权的企业，应当认定涉案葡萄酒系侵犯张裕公司注册商标专用权的商品。

百惠青年店销售涉案葡萄酒的行为侵犯了商标权利人对“解百纳”商标享有的注册商标专用权。

（三）百惠青年店的合法来源抗辩成立。

百惠青年店作为大型商业超市，实际销售了侵犯“解百纳”商标权利人注册商标专用权的产品。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

百惠青年店向法庭提交百鑫公司与百特公司签订的商品合同一份、百特公司的企业登记资料查询表、百惠青年店商品订单、增值税发票、代销结算申请单，同时提交第三人百鑫公司就涉案葡萄酒转让事宜作出的证明一份，证明其购进的涉案商品有合法来源，涉案葡萄酒是从第三人百特公司购进，一审法院根据百惠青年店提供的材料追加百特公司作为第三人参加诉讼。

百特公司认可其与百鑫公司存在业务往来，但提出其与百鑫公司签订的葡萄酒为马鸣湖一星干红葡萄酒，与其提交法庭的葡萄酒的商标一致，与涉案的葡萄酒明显不同，故对张裕公司没有构成侵权，不应承担赔偿责任。

一审法院认为，虽然百特公司提交的产品所使用的酒标打印件与其提交的葡萄酒完全一致、与涉案的产品完全不一致，但是其提交的产品与张裕公司提交的涉案葡萄酒不管是批号还是生产日期、星级均不一致，百惠青年店提交的商品进货验收单、增值税发票、代销结算申请单均显示有马鸣湖一星至五星干红葡萄酒，且百特公司不能证明此商标为其生产酒类产品的唯一商标，故对于百特公司的主张不予支持。

百惠青年店提供的证据与张裕公司提交的证据保全公证书、封存的涉案葡萄酒以及百特公司的陈述能够形成完整的证据链，证明涉案产品为第三人百特公司生产，百惠青年店销售的涉案产品是从第三人百特公司处购进。

（四）百惠青年店、第三人百特公司应如何承担民事责任问题。

本案中，张裕公司未能提供证据证明张裕公司因百惠青年店侵权所受损失或百惠青年店因侵权获利情况，亦没有商标许可使用费可供参照，故对于张裕公司请求法庭适用法定赔偿的主张，一审法院予以采纳。

因百惠青年店提出合法来源抗辩成立，第三人百特公司作为百惠青年店的供货商，未能举证证明其销售的产品具有合法来源，因此一审法院综合考虑百特公司侵权行为的性质、主观过错程度、经营规模、涉案注册商标的知名度、本地社会经济发展状况以及张裕公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，依法确定第三人百特公司赔偿张裕公司经济损失及合理费用40000元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、百惠青年店立即停止销售侵害第1748888号注册商标专用权的商品；

二、百特公司于判决生效之日起十日内赔偿张裕公司经济损失及合理开支共计40000元。

三、驳回张裕公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1852元，由百特公司负担。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

百特公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，并依法改判或发回重审，由张裕公司、百惠青年店负担本案的诉讼费。

理由：一、涉案被控侵权产品不是百特公司提供。

百特公司生产的葡萄酒酒标与涉案被控侵权葡萄酒的酒标不同，百特公司生产的是四星葡萄酒，而非本案被控侵权的一星葡萄酒。

二、百惠青年店与百鑫公司是关联公司，两公司相互串通，损害百特公司的利益。

即使涉案被控侵权产品涉嫌侵权，百惠青年店及百鑫公司也未尽到合理注意义务。

三、“马鸣湖一星分选解百纳干红葡萄酒”是作为品名使用而非作为商标使用。

无论涉案被控侵权产品是否百特公司提供，百特公司主观上无侵权故意，四、一审判决的赔偿数额显失公平。

张裕公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。

百惠青年店及百鑫公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法判决。

本案二审争议焦点：一、百特公司是否涉案侵权主体，是否应当承担本案的侵权责任。

二、百惠青年店、百鑫公司是否存在相互串通的情形。

三、百特公司如构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。

各方当事人二审中均未提交新的证据。

一审判决认定的事实均有证据加以证实，本院对此予以确认。

本院认为：一、百特公司是涉案被控侵权产品的侵权主体。

首先，涉案被控侵权产品在瓶身正面标贴中印有“马鸣湖分选解百纳干红葡萄酒”字样；

瓶身背面标贴中印有“马鸣湖一星分选解百纳干红葡萄酒”字样，并标示了江苏马鸣湖葡萄酒业有限公司名称、地址、联系电话、条形码等信息，而百特公司系江苏马鸣湖葡萄酒业有限公司更名而来，在没有相反证据证明的情况下，本院认定百特公司是涉案被控侵权产品的生产、销售商。

其次，百惠青年店及百鑫公司均陈述涉案葡萄酒购自于百特公司。

百惠青年店一审中还提交了百鑫公司与百特公司签订的商品合同、商品进货验收单、增值税发票、代销结算清单等证据能够证明百惠青年店购买了“马鸣湖”一星至五星的干红葡萄酒。

而百鑫公司就涉案葡萄酒转让事宜也出具证明证实该葡萄酒来自于百特公司。

百特公司虽然上诉认为其与百鑫公司签订的葡萄酒合同仅为马鸣湖一星干红葡萄酒，但并未就百惠青年店购进的标示“马鸣湖”二、三、四、五星葡萄酒不是其生产作出合理的解释或提交相反的证据加以证明。

综上，本院认为百特公司是涉案被控侵权产品的生产、销售商，应承担本案的侵权责任。

二、百特公司关于百鑫公司与百惠青年店相互串通损害百特公司利益的上诉请求无事实依据。

根据一审法院查明的事实，百特公司与百鑫公司均为百惠青年店的股东，相关证据能够证明百特公司向百鑫公司销售“马鸣湖”葡萄酒，而百惠青年店的涉案葡萄酒来源于百鑫公司，百特公司没有足够的证据和理由证明百鑫公司和百惠公司相互串通损害其利益。

三、一审确定的赔偿数额并无不当。

鉴于张裕公司的实际损失及百特公司因侵权获取的利益均难以确定，本案依法适用法定赔偿。

本院认为，在确定赔偿时需要考虑以下因素：百特公司侵权行为的性质、生产经营规模、涉案注册商标的知名程度、张裕公司为制止侵权所支出的合理开支以及涉案被控侵权产品为日常消费饮用品等。

综上，一审法院判决的赔偿数额并无不当。

综上，百特公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，上诉请求不能成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费1852元，由百特公司负担。

本判决为终审判决。