云南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）云高民三终字第61号上诉人(原审被告)：曲靖市麒麟区悦来悦香餐厅。

住所地：曲靖市麒麟区麒麟南路中天嘉园*期商场*楼。

经营者：张晴，女，汉族，1973年9月5日出生，身份证住址为云南省昆明市五华区。

委托诉讼代理人：张培生，云南培生律师事务所律师，一般授权代理。

委托诉讼代理人侯东武，云南培生律师事务所律师，一般授权代理。

被上诉人(原审原告):昆明市万变窗墙有限责任公司。

住所地：昆明市高新技术开发区海源北路*号高新招商大厦。

法定代表人：王及伟，该公司总经理。

上诉人曲靖市麒麟区悦来悦香餐厅因与被上诉人昆明市万变窗墙有限责任公司（以下简称万变窗墙公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院(2014)昆知民初字第533号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年6月15日受理后依法组成合议庭进行了审理。

原审中，原审法院将个体工商户曲靖市麒麟区悦来悦香餐厅业主张晴列为原审被告，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款的规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应当同时注明该字号经营者的基本信息”。

据此，本院将曲靖市麒麟区悦来悦香餐厅列为上诉人，张晴列为经营者。

本院在二审过程中，昆明市万变窗墙有限责任公司经专利权人王及伟授权据以主张权利的涉案专利于2015年3月16日被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效。

涉案专利的专利权人王及伟已向北京知识产权法院提起行政诉讼。

北京知识产权法院已经受理该案，现该案尚未审结。

因本案必须以该案的审理结果为依据，而该案尚未审结。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第(五)项的规定，于2015年8月3日裁定本案中止诉讼。

2016年6月28日，北京知识产权法院已经一审判决驳回专利权人诉讼请求，维持复审委员会关于“全玻璃窗墙”实用新型的无效决定。

本院于2016年9月26日通知双方当事人恢复本案审理，并告知双方当事人合议庭组成人员变更等情况。

本案现已审理终结。

上诉人曲靖市麒麟区悦来悦香餐上诉请求：1、依法撤销云南省昆明市中级人民法院(2014)昆知民初字第533号民事判决书，依法发回重审或改判。

2、依法判令由被上诉人昆明市万变窗墙有限责任公司承担本案一、二审诉讼费用。

其上诉的具体事实及理由为：一、原审法院在原审中未经传票传唤，就对上诉人违法缺席判决，程序严重违法。

二、昆明市中级人民法院所作出的原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。

上诉人的百叶窗是直接和铝合金框架相连的，并没有和所谓的玻璃筋相连接，上诉人的涉案专利品采用的公知的技术，该公知技术的专利号为93221158．5，专利权人为淄博泰兴百叶窗有限公司。

原审法院仅仅凭借一组照片未经相关专业人士鉴定或给出专业的意见就认定上诉人侵权错误。

三、上诉人的涉案专利产品是有厂家标识的，该涉案专利产品满足《专利法》第69条第一款的规定，涉案产品是经过专利权人或者经其许可的单位、个人出售后，上诉人才使用该产品的。

因此上诉人不存在侵权，不需要承担赔偿责任。

被上诉人在答辩期限内未提交答辩状。

原审原告万变窗墙公司向一审法院起诉请求：1、判令原审被告立即停止对ＺＬ20052002××××.6号实用新型专利的侵害；

2、原审被告向原审原告支付侵权损害赔偿金及为维权所支出的合理费用，共计人民币18000元；

3、原审被告承担本案诉讼费用。

原审被告未向法庭作出答辩。

一审法院认定事实：2005年5月30日，王及伟向国家知识产权局提出名为“全玻璃窗墙”的实用新型专利申请，2006年7月19日获得授权，专利号为ＺＬ20052002××××.6。

该专利权利要求l记载：“一种全玻璃窗墙，其特征在于由墙用玻璃(1)、玻璃百页窗(2)和玻璃筋(3)构成，墙用玻璃(1)和玻璃百页窗(2)之间由玻璃筋(3)联结玻璃筋(3)分别与墙用玻璃(1)和玻璃百页窗(2)粘结。

”该专利现处于有效期内。

2010年9月16日，王及伟书面授权许可原审原告实施该专利，并授权原审原告以自己名义对侵权行为提起诉讼维权。

原审原告发现原审被告在其营业场所安装使用了若干全玻璃窗墙产品，这些产品没有经过专利权人的授权许可。

其认为原审被告侵犯其权利，遂诉至原审法院。

原审法院经审查，本案涉案玻璃窗墙产品共计12樘。

一审法院认为：被控侵权产品已完全落入涉案专利保护范围的前提下，原审被告安装使用该产品的行为已构成对原审原告实用新型专利的侵犯。

在侵权成立的前提下，原审被告依法应承担相应的法律责任。

对于原审原告要求原审被告停止侵权的诉请，属于制止侵权行为的合理要求，本应得到支持，但考虑到原审被告经营场所建筑物外墙的安全以及拆除侵权产品所带来的资源浪费，简单直接判令其立即停止使用侵权产品将会造成社会资源浪费，同时又会对原审被告的正常经营造成影响。

为此，原审法院认为，原审被告可以协商获得原审原告的实施许可。

如果原审被告无意继续使用或双方不能协商达成一致，则原审被告应停止使用，对侵权玻璃窗墙进行改建或拆除，并赔偿原审原告的经济损失。

对于赔偿数额，根据《专利法》第六十五条的规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

对王及伟及原审原告起诉至法院相同类型的20件案件的专利和解许可使用费的情况进行了调查统计，平均每樘玻璃窗墙的许可使用费为695元，参照该数额和本案涉案玻璃窗墙的数量，判令原审被告赔偿原审原告经济损失及合理费用人民币8340元。

综上所述，原审原告的诉讼主张部分成立，对成立部分的诉讼请求，予以支持。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第十二条、第五十九条第一款、第六十五条第一款之规定，判决一、原审被告张晴于本判决生效之日起六十日内停止侵害昆明市万变窗墙有限责任公司ＺＬ20052002××××.6号实用新型专利权的玻璃窗墙产品，对侵权玻璃窗墙进行改建或拆除；

二、原审被告张晴于本判决生效之日起10日内赔偿原审原告昆明市万变窗墙有限责任公司经济损失及合理费用共计人民币8340元；

三、驳回昆明市万变窗墙有限责任公司的其他诉讼请求。

本院审理查明，涉案专利ＺＬ20052002××××.6已经于2015年3月16日被国家知识产权局专利复审委员会宣告无效，2016年6月28日，北京知识产权法院已经一审判决驳回专利权人诉讼请求，维持复审委员会关于ＺＬ20052002××××.6号“全玻璃窗墙”实用新型的无效决定。

另，涉案实用新型专利申请日为2005年5月30日，授权公告日为2006年7月19日，现已经超过10年的保护期限。

本院认为：根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉”的相关规定，本案可裁定驳回万变窗墙基于该无效权利要求的起诉。

依照《最高人民法院关于适用的解释第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院(2014)昆知民初字第533号民事判决；

二、驳回昆明市万变窗墙有限责任公司的起诉。

一审案件受理费250元，退还一审原告昆明市万变窗墙有限责任公司；

上诉人曲靖市麒麟区悦来悦香餐厅预交的二审案件受理费250元予以退还。

本裁定为终审裁定。