山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1602号上诉人（原审被告）：济南市长清区凤杰土产销售部。

经营场所：济南市长清区。

经营者：曹风杰。

委托诉讼代理人：王涛，山东友胜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：华劲贸易（珠海）有限公司。

住所地：广东省珠海市。

法定代表人：董勤，董事长。

委托诉讼代理人：李振，山东成思律师事务所律师。

上诉人济南市长清区凤杰土产销售部（以下简称凤杰土产销售部）因与被上诉人华劲贸易（珠海）有限公司（以下简称华劲贸易公司）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初705号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人凤杰土产销售部的委托诉讼代理人王涛、被上诉人华劲贸易公司的委托诉讼代理人李振到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

凤杰土产销售部上诉请求：撤销原审判决并改判驳回华劲贸易公司的诉讼请求，诉讼费用由华劲贸易公司承担。

事实和理由：一、原审判决认定事实错误，涉案被控侵权腰带并非凤杰土产销售部销售。

1、华劲贸易公司在原审中提交的证据显示的经销商有三个，原审法院认定涉案被控侵权腰带是凤杰土产销售部销售证据不足；

2、凤杰土产销售部的经营范围是烟花爆竹，并不经营腰带等日用百货；

3、公证书并未记载取得及拍摄凤杰土产销售部营业执照的内容，故该营业执照不能作为本案的有效证据予以认定。

二、原审法院审理程序错误。

华劲贸易公司起诉的经营者曹风杰系男性，原审判决却将其改为女性，根据法律规定，原告起诉的主体错误在原告未变更被告的情况下，法院应当驳回原告的诉讼请求，而不能由法院直接变更。

三、原审判决适用法律错误。

华劲贸易公司在原审时并未提交证据证明济南金声玉振知识产权咨询有限公司在申请证据保全公证时已经取得了授权，庭审中也未质证授权委托书。

济南金声玉振知识产权咨询有限公司既非商标权人也非合法使用人，与公证事项不存在利害关系，其申请的公证应当不予办理。

华劲贸易公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回凤杰土产销售部的上诉，维持原审判决。

华劲贸易公司向一审法院起诉请求：判令凤杰土产销售部立即停止侵权行为，赔偿华劲贸易公司经济损失26000元及维权费用4000元。

一审法院认定事实：华远公司为第696935号“”商标注册人。

该商标核定使用商品为第25类，包括服装、皮带、腰带等，续展注册有效期至2024年7月6日。

2013年4月1日，华远公司授权华劲贸易公司在中国大陆地区独占使用该商标，使用期限为2013年4月1日至2019年3月31日，并授权华劲贸易公司对侵害商标权的行为提起诉讼、要求赔偿。

2015年8月27日，华劲贸易公司委托济南金声玉振知识产权咨询有限公司向山东省济南市长清公证处申请保全证据公证。

2015年8月30日，该公证处公证人员及申请人的委托诉讼代理人张猛超到位于济南市长清区五峰山镇的“五峰供销商场”，由张猛超购买腰带三条，取得凭证号为001172的签购单一张，盖有“济南市长清区五峰供销合作社百货门市部”印章的收款收据(号码为4346427)一张。

购买行为结束后，对购物场所外观进行了拍照，对所购物品进行了拍照封存。

将公证封存的腰带当庭拆封进行比对，在腰带扣上标有与涉案商标相同的“”标识。

该腰带上未标注生产商信息。

公证书后附有凤杰土产销售部营业执照的照片。

华劲贸易公司在本案中主张的维权费用为公证费800元、律师费3000元。

一审法院认为：华远公司系第696935号“”商标注册人，依法享有商标专用权。

华劲贸易公司经商标权人许可，享有该商标在中国大陆地区的独占使用权，并享有对侵害商标权的行为提起民事诉讼、要求赔偿权利。

凤杰土产销售部销售的腰带上使用了与涉案商标相同的商标标识，且未标注生产商信息，属于假冒他人注册商标的商品。

凤杰土产销售部的行为侵害了涉案注册商标专用权，且未提供所售商品合法来源的证据，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

由于华劲贸易公司未提供其因被侵权所受损失或凤杰土产销售部因侵权所获利润的证据,法院将综合考虑涉案商标的知名度、凤杰土产销售部的经营规模、侵权行为的性质、情节及华劲贸易公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定赔偿损失的数额。

判决：一、凤杰土产销售部立即停止销售侵害涉案第696935号“”注册商标专用权商品的行为；

二、凤杰土产销售部于判决生效之日起十日内赔偿华劲贸易公司经济损失及合理费用共计15000元。

如果凤杰土产销售部未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向华劲贸易公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由华劲贸易公司负担150元，凤杰土产销售部负担400元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华劲贸易公司提交的正品腰带制作精良，所附吊牌印刷精美、信息完整，应认定为有效证据。

凤杰土产销售部虽予以否认，但未提交相反证据，其反驳理由亦缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

将正品腰带与被控侵权腰带相比对，正品腰带制作精良，手感细腻，包装完整，所附吊牌包括保养说明、保修卡及合格证，其中合格证上标注有品牌、品名、型号、面料、规格、颜色、执行标准、商标注册号、产地、生产日期、零售价、授权、总经销、制造商及相应地址和电话等详细信息。

而被控侵权产品制作相对粗糙且没有外包装，所附吊牌除标注产品名称、面料、检验员、执行标准及产地外，没有标注其他信息。

对于一审法院查明的事实，因有涉案公证书在案为证，凤杰土产销售部虽不认可，但未提交相关反证，故本院予以确认。

本院认为，华劲贸易公司经授权取得了涉案第696935号“”注册商标专用权，依法应予保护。

涉案公证书未记载拍摄凤杰土产销售部营业执照副本的过程不足以影响其对待证事实的证明力，在凤杰土产销售部既未向公证处申请复查亦未提供其他任何相反证据的情况下，应当对涉案公证书的证明效力予以确认。

涉案公证书载明的内容及所附照片、票据能够相互印证，可以证明凤杰土产销售部销售了涉案被控侵权腰带。

将华劲贸易公司提交的正品腰带与凤杰土产销售部销售的被控侵权腰带相比对，被控侵权腰带上使用了与涉案第696935号“”商标相同的标识，且二者在制作工艺、手感、包装、所附吊牌信息完整程度等方面存在较大差异，结合普通的商业常识及相关公众的认知水平，可以认定涉案被控侵权腰带为侵犯华劲贸易公司注册商标专用权的商品。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项之规定，凤杰土产销售部销售侵犯华劲贸易公司注册商标专用权的腰带，侵犯了华劲贸易公司的注册商标专用权。

原审法院据此判决凤杰土产销售部停止侵权行为并赔偿华劲贸易公司的损失并无不当。

此外，对于凤杰土产销售部提出的公证保全申请人资格问题，涉案公证书已记载济南金声玉振知识产权咨询有限公司系接受华劲贸易公司的委托向公证处提出保全证据申请，凤杰土产销售部虽抗辩称济南金声玉振知识产权咨询有限公司在提出申请时并未取得授权，但并未提供相应证据，故对其该项抗辩本院不予支持。

对于凤杰土产销售部的经营者曹风杰的性别问题，经核对曹风杰的身份证号码和其他信息，曹风杰为女性，华劲贸易公司提供的经营者信息有误，该问题并不涉及诉讼主体的变更，原审法院对此予以更正并无不当。

综上所述，凤杰土产销售部的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由济南市长清区凤杰土产销售部负担。

本判决为终审判决。