广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终5198号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东同益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龚苏芳，广东同益律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：顺德区大良吴紫珍日用百货店，住所地广东省佛山市顺德区。

经营者：吴紫珍，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人顺德区大良吴紫珍日用百货店（以下简称吴紫珍百货店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法知民初字第856号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

��案现已审理终结。

中粮公司上诉请求：1.判决支持中粮公司的一审诉讼请求；

2.判令一、二审诉讼费用由吴紫珍百货店负担。

事实与理由：一、国家正在不断加大保护知识产权力度，建设创新型国家，一审判决的赔偿数额不能体现国家现行法规及政策精神。

国务院发布的《国家知识产权战略纲要》特别提出要加大知识产权保护力度。

新修改的商标法也将侵权赔偿数额调高至300万元。

本案一审判决的赔偿数额过低，与司法政策和法规所体现的精神背道而驰。

而且吴紫珍百货店销售侵权商品种类多，侵权主观恶意大，赔偿数额低不能弥补中粮公司制止侵权的成本，打压了商标权人的维权积极性，而且不能对侵权人的行为予以惩罚，助长侵权人的气焰。

二、中粮公司为维护、提升商品品牌价值投入了巨额（一年超过10亿元）的广告费用，应得到更高的赔偿。

三、���粮公司为本案支付的维权费用共12643元，包括律师费10000元、公证费550元、公证购买费用73元、取证费2000元、工商登记查询费20元。

一审判决的赔偿数额不足以弥补为制止侵权所支付的合理开支。

低额的赔偿会导致权利人越维权损失就越大。

该赔偿数额甚至低于其他案调解的赔偿数额。

赔偿数额低没有产生法律应有的威慑力。

四、赔偿数额适度才会产生良好的社会效果。

适度的赔偿数额不仅能防止侵权者再次侵权，对别的正在或将来可能侵权的商户也会产生警示作用，从而对整个社会都有一个良性的正面导向。

对于侵权者，其侵权的代价应当高于其侵权行为所带来的非法利益，从而使侵权者因担心风险而不愿意从事侵权行为。

吴紫珍百货店未发表答辩意见。

中粮公司向一审法院起诉请求：1.判令吴紫珍百货店立即停止销售侵犯中粮公司注册商标��用权的商品的侵权行为；

2.判令吴紫珍百货店赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用合计人民币4万元；

3.判令吴紫珍百货店承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：第4443289号“華夏”商标于2007年08月14日核准注册，核定使用商品为第33类的葡萄酒等，注册有效期至2017年08月13日；

第7859364号“CHANGCHENG”商标于2011年01月07日核准注册，核定使用商品为第33类的葡萄酒等，注册有效期至2021年01月06日；

第8753289号城墙图案商标于2011年10月28日核准注册，核定使用商品为第33类的葡萄酒等，注册有效期至2021年10月27日；

第70855号“长城牌greatwallBRAND及图”商标于1974年7月20日核准注册，核定使用商品为第36类的葡萄酒等，续展注册有效期至2023年2月28日；

第1671555号“华夏红”（“红”放弃专用权）商标于2001年11月21日核准注册，核定使用商品为��33类果酒、葡萄酒等，续展注册有效期至2021年11月20日。

上述注册商标的专用权人均为中粮公司。

（2015）粤江江门第008942号公证书记载，2015年1月22日，中粮公司委托代理人梁某琴去到广东省江门市江门公证处申请保全证据。

当日，该公证处公证员刘锦良、公证助理周旭与中粮公司委托代理人梁某琴去到位于佛山市顺德区的一间标有“芙蓉兴盛”招牌的店铺。

梁某琴进入上述商铺购买了两瓶红葡萄酒，并在收款台付款后取得“广东省国家税务局通用手工发票发票联”一张，梁某琴带着上述单据及商品离开上述店铺，该购买行为结束。

回到公证处后，公证人员对所购得的商品进行拍照并封存。

上述购买的商品共两瓶、原始票据“广东省国家税务局通用手工发票发票联”一张均留存于申请人处。

与公证书相粘连的“广东省国家税务局通用手工发票发票联”复印���与申请人留存的原件相符；

公证书所附的照片共十张，为在保全行为过程中及封存产品时拍摄所得，与实际情况相符。

中粮公司为此支付公证费550元，购买被控侵权产品支出73元。

该公证书所附的“广东省国家税务局通用手工发票发票联”上记载“日期为2015年1月22日红酒2支，合计73元”字样，并加盖了“顺德区大良吴紫珍日用百货店发票专用章”。

庭审中，将上述公证封存物品拆封，分别有华夏窖藏珍品解百纳干红葡萄酒1992（下称被控侵权产品A）一瓶、华夏赤霞珠干红葡萄酒1996（下称被控侵权产品B）一瓶。

经比对，被控侵权产品A的正面及背面瓶贴上均使用了“華夏”繁体字样，瓶身正面瓶贴上使用了长城的拼音“CHANGCHENG”字样及城墙图案，瓶身正面使用了“長城”繁体字样，瓶身瓶颈处使用了“GREATWALL”字样。

中粮公司认为，“華夏”繁���字样与第4443289号商标相同，与第1671555号商标构成近似，“CHANGCHENG”字样与第7859364号商标近似，城墙图案与第8753289号商标近似，“長城”繁体字样、“GREATWALL”字样与第70855号商标构成近似。

被控侵权产品B的正面及背面瓶贴上使用了“華夏”繁体字样，瓶身正面瓶贴上使用了“長城”繁体字样、“CHANGCHENG”字样及城墙图案，瓶身瓶颈处使用了“GREATWALL”字样。

中粮公司认为，“華夏”繁体字样与第4443289号商标相同，与第1671555号商标近似，“長城”繁体字样、“GREATWALL”字样与第70855号商标近似，“CHANGCHENG”字样与第7859364号商标近似，城墙图案与第8753289号商标近似。

吴紫珍百货店认为被控侵权产品上的标识与中粮公司商标近似，但与第70855号商标不相同也不近似。

诉讼中，中粮公司称其主张吴紫珍百货店赔偿经济损失及合理开支4万元包括律师费10000元、取证费2000元、公证费550元及公证购买被控侵权产品的费用，并综合考虑吴紫珍百货店侵权的主观恶意及其商铺位于顺德繁华地区、规模较大、侵权性质较严重等因素，由法院酌定。

另查，吴紫珍百货店成立于2012年12月26日，系个体工商户，经营者为吴紫珍，经营范围为零售日用百货等，经营场所位于佛山市顺德区。

一审法院认为，中粮公司依法取得第4443289号、第7859364号、第8753289号、第70855号、第1671555号商标专用权，上述商标均在注册有效期限内，核定使用商品均包括葡萄酒等。

因此，中粮公司在核定期限内，对核定使用商品享有注册商标专用权。

本案双方争议的焦点分析如下：一、关于吴紫珍百货店是否销售了被控侵权产品的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

本案中，中粮公司向一审法院提交了由广东省江门市江门公证处出具的（2015）粤江江门第008942号公证书及公证取得的“广东省国家税务局通用手工发票发票联”一张、公证封存物品，证明中粮公司的委托代理人在公证处公证员的见证下购买被控侵权产品的过程，且中粮公司提交的在公证购买时取得的“广东省国家税务局通用手工发票发票联”上加盖了“顺德区大良吴紫珍日用百货店发票专用章”。

吴紫珍百货店亦确认公证书中的购物场所即为吴紫珍百货店经营场所。

因此，在吴紫珍百货店未有提供相反证据的情况下，一审法院认定吴紫珍百货店销售了被控侵权产品。

二、吴紫珍百货店销售被控侵权产品的行为是否侵犯了中粮公司的注册商标专用权的问题。

��案中粮公司主张被控侵权产品的标识与其注册商标构成相同或近似，吴紫珍百货店认为被控侵权产品上的标识与第70855号商标不相同也不近似，与其他商标近似。

对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与中粮公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。

”同时，该司法解释第十条规定：“人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二���既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”由上述司法解释可以看出，“混淆可能性”是商标近似判断中的核心问题。

根据上述司法解释的比对原则，将被控侵权产品上使用的商标标识与中粮公司第4443289号、第7859364号、第8753289号、第70855号、第1671555号注册商标隔离状态下进行比对。

首先，中粮公司第4443289号商标为繁体字的“華夏”字样；

第7859364号商标为“CHANGCHENG”字样；

第8753289号商标为城墙图案；

第70855号商标为“长城牌greatwallBRAND”及图案；

第1671555号商标为“华夏红”（“红”放弃专用权）字样。

其次，被控侵权产品A、B的正面及背面瓶贴上均使用了“華夏”繁体字样，瓶身正面均使用了“CHANGCHENG”字样、城墙图案及“長城”繁体字样，瓶身瓶颈处均使用了“GREATWALL”字样，其中“華夏”繁体字样与第4443289号“華夏”商标视觉上基本无差别，可认定为相同，与第1671555号“华夏红”商标近似；

“CHANGCHENG”拼音字样与第7859364号“CHANGCHENG”商标视觉上基本无差别，可认定为相同；

城墙图案与第8753289号城墙图案商标近似；

“長城”繁体字样、“GREATWALL”英文字样分别与第70855号“长城牌greatwallBRAND及图”商标近似。

结合中粮公司第4443289号、第7859364号、第8753289号、第70855号、第1671555号注册商标大都注册时间较早，使用时间较长，享有一定知名度，显著性较强，而本案被控侵权商品为葡萄酒，与中粮公司的注册商标核定使用商品相同，混淆的可能性较大。

因此，被控侵权产品为侵犯中粮公司第4443289号、第7859364号、第8753289号、第70855号、第1671555号注册商标专用权的产品，吴紫珍百货店销售被控侵权产品的行为侵犯了中粮公司的注册商标专用权。

三、关于吴紫珍百货店的民事责任问题。

由于吴紫珍百货店存在销售被控侵权产品的行为，且未能证明合法来源，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，中粮公司要求吴紫珍百货店停止销售被控侵权产品并赔偿损失，理由充分，一审法院予以支持。

损失赔偿额方面，因中粮公司未举证证明中粮公司的实际损失和吴紫珍百货店的获利数额，故一审法院得根据吴紫珍百货店侵权行为的性质、期间、后果及中粮公司商标的知名度等因素，结合中粮公司为维权支出的合理费用，确定吴紫珍百货店的赔偿额为8000元。

中粮公司超出该数额的部分请求，一审法院不予支持。

吴紫珍百货店提出的抗辩意见，因证据不足，一审法院不予采纳。

综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条的规定，判决：一、吴紫珍百货店立即停止销售侵害中粮公司第4443289号、第7859364号、第8753289号、第70855号、第1671555号注册商标专用权的商品；

二、吴紫珍百货店于判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿中粮公司损失8000元；

三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

本案受理费800元（中粮公司已预交），由吴紫珍百货店负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。

另查明，中粮公司为本案支付了公证费550元、购买被控侵权商品费用73元。

本院认为，本案争议的焦点为��审判决确定的赔偿数额是否合理。

因中粮公司因侵权遭受的实际损失与吴紫珍百货店因侵权获利数额均无法确定，故一审法院适用商标法第六十三条的规定对赔偿数额进行酌定并无不当。

吴紫珍百货店是个体工商户，经营范围为零售日用百货，并非以酒类商品为主要销售商品，故被控侵权产品的销售规模一般情况下要小于酒类生产商、批发商或专营酒类的零售商，故在确定赔偿数额时应当有别于酒类生产商、批发商和专营酒类的零售商。

中粮公司主张其为本案支付了律师费1万元、公证费550元、购买被控侵权商品费用73元、委托广州浩政知识产权代理有限公司的调查取证费2000元、工商查档费20元。

对此，本院认为，因中粮公司未提交与律师费发票对应的民事委托代理合同以及委托广州浩政知识产权代理有限公司调查取证的合同，故中粮公司提交的律师费发票以及调查取证费发票与本案的关联性存疑，不能以此作为确定合理开支的依据。

中粮公司在一审过程中未请求赔偿工商查档费，故对中粮公司在二审期间提出的此请求不予审查。

中粮公司支付的公证费以及购买被控侵权产品属于为本案支付的合理开支，应予以支持。

综合考虑中粮公司注册商标的知名度、吴紫珍百货店的经营规模以及侵权产品的数量、中粮公司为本案所支付的合理开支等因素，一审法院判决吴紫珍百货店向中粮公司赔偿损失8000元数额合理，本院予以维持。

综上所述，中粮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费600元，由中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。