文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏02民初186号原告：江苏省盱眙龙虾协会，住所地江苏省淮安市盱眙县盱城淮河东路37号。

法定代表人高为淼，该会会长。

委托诉讼代理人：周国平、夏祝园，江苏瀛恒律师事务所律师。

被告：锡山区百喜大酒店，住所地江苏省无锡市锡山区东亭庄桥路20号。

经营者：许延辉。

委托诉讼代理人：吴高俊，江苏智和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡丞操，江苏智和律师事务所实习律师。

原告江苏省盱眙龙虾协会（以下简称龙虾协会）与被告锡山区百喜大酒店（以下简称百喜大酒店）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年7月2日立案后，依法适用普通程序，并于2016年8月22日公开开庭进行了审理。

原告龙虾协会的委托诉讼代理人夏祝园，被告百喜大酒店的委托诉讼代理人吴高俊、蔡丞操到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

龙虾协会向本院提出诉讼请求：1、百喜大酒店立即停止侵犯其“”注册商标专用权的行为；

2、赔偿龙虾协会经济损失10万元、律师费6100元、公证费1200元、调查费198元，合计107498元；

3、百喜大酒店承担本案诉讼费用。

事实和理由：龙虾协会称其为第3739968号“”商标（以下简称涉案商标）的商标权人，该商标核定使用的商品为第31类，即龙虾（活），注册有效期至2024年12月27日。

经该协会的大力推广，涉案商标获得了多项荣誉和称号，更被国家工商总局认定为“中国驰名商标”，经调查发现，百喜大酒店未经许可，在其经营场所悬挂带有与涉案商标近似的铜牌，该行为侵犯了龙虾协会的商标专用权。

百喜大酒店辩称：1、按照法律规定，起诉个体工商户时，应起诉经营者而非字号，故本案被告应为许延辉，而非百喜大酒店，且百喜大酒店的实际经营者为吴永新；

2、百喜大酒店使用的被控侵权商标与涉案商标并不相同只是相似；

3、百喜大酒店主观上没有侵权故意；

4、由于百喜大酒店经营的时间较短其经营规模较小，故即便百喜大酒店构成侵权，龙虾协会主张的赔偿额也较高。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

龙虾协会提交以下证据：证据1、商标注册证，用于证明龙虾协会享有涉案商标的专用权；

证据2、驰名商标批复，用于证明涉案商标被国家工商行政管理总局认定为中国驰名商标；

证据3、（2016）锡证经内字第2643号公证书，用于证明百喜大酒店存在侵权行为；

证据4，律师费、公证费发票，用于证明龙虾协会为本案所支付的合理费用。

百喜大酒店对龙虾协会所提交证据的真实性均无异议。

为证明其主张，百喜大酒店向本院提交以下证据：证据1、营业执照、组织机构代码证，用于证明本案的适格被告应为许延辉；

证据2、酒店承包合同；

证据3、收据，证据2、3用于证明百喜大酒店经营时间短、规模小。

龙虾协会对百喜大酒店所提交证据1真实性无异议，对证明目的有异议，认为按照法律规定，百喜大酒店为本案适格的被告；

对证据2内容上的真实性不能确定，因其为百喜大酒店和第三人所签订；

对证据3的真实性不能确定，因百喜大酒店未能提供发票。

为查明本案事实，本院于2016年10月10日至百喜大酒店处进行调查，对吴永新形成一份笔录，龙虾协会对该份笔录内容上的真实性有异议。

综合龙虾协会、百喜大酒店的举证、质证意见，本院对本案证据作出如下认证：对龙虾协会所提交的全部证据的真实性、合法性、关联性均予以确认；

对百喜大酒店所举证据的真实性予以确认，对证据3的证明目的不予确认；

对本院所做笔录的真实性予以确认。

上述证据的证明效力，本院将综合全案案情予以确认。

本院经审理查明：一、关于涉案商标权属的事实龙虾协会为“”注册商标的商标权人，该商标的注册号为3739968，核定使用商品为第31类，即龙虾（活），商标有效期自2004年12月28日至2014年12月27日。

经续展，有效期2024年12月27日。

2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）认定该商标为“驰名商标”。

二、关于龙虾协会诉称的涉案侵权行为的事实2016年6月27日，无锡市锡城公证处（以下简称锡城公证处）出具（2016）锡证经内字第2643号公证书，该公证书记载，2016年6月17日，公证员顾某和公证处工作人员郑伟，会同龙虾协会的委托代理人郭永军、马鑫来到位于无锡市××区××号的“百喜大酒店”，由郭永军购买龙虾一份，价格为198元，取得吧台结算单、发票和名片各一张。

马鑫使用其持有的手机对该店内公示的招牌和该店的外观状况进行了拍照，拍照完毕后，马鑫将手机交由公证员保管。

兹证明与本公证书相粘连的六张照片与现场实际情况相符，吧台结算单、发票、名片与原件相符。

该公证书所附照片显示，百喜大酒店在其店内悬挂的招牌上有“”标识和“盱眙龙虾会员店”、“江苏省盱眙龙虾协会”字样。

百喜大酒店认可该标识与涉案商标构成近似。

龙虾协会为此次公证支付公证费1200元三、百喜大酒店实际经营者的相关事实2016年3月3日，许延辉作为甲方与乙方吴永新签订一份酒店承包合同，约定许延辉将百喜大酒店一至二楼租给吴永新使用，吴永新自主经营，自负盈亏，期限为2016年3月24日至2021年3月23日，每年租金为80万元。

吴永新承包百喜大酒店后，对该酒店进行了修缮。

2016年10月10日，本院至百喜大酒店处进行调查，吴永新承认其为百喜大酒店的实际经营者，认可承包合同的真实性，并陈述百喜大酒店由其承包后，于2016年4月25日重新开业经营，百喜大酒店内带有“”标识的铜牌由其所悬挂。

经本院释明，龙虾协会拒绝追加吴永新为被告。

四、其他相关事实2016年7月13日，江苏瀛恒律师事务所向龙虾协会开具一张金额为6100元的增值税发票（发票号码为15426739）。

另查明，百喜大酒店成立于2015年4月22日，经营范围为中餐预制等。

本院认为，首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

百喜大酒店主张被控侵权行为发生时，该酒店的实际经营者为吴永新，并提供了酒店承包合同予以佐证，依据该合同及本院对吴永新所做的笔录，在无相反证据证明的情况下，本院可以认定，百喜大酒店的上述主张系事实；

其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人，故百喜大酒店并非本案适格的被告；

第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。

因此，龙虾协会的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件而应予驳回。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下：驳回原告江苏省盱眙龙虾协会的起诉。

案件受理费2850元，由本院退回。

服本裁定，江苏省盱眙龙虾协会可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，上诉于江苏省高级人民法院。