文书内容广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤03刑终1584号公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭灼林，男。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年1月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月3日被深圳市公安局坪山分局逮捕。
现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人纵卫东，广东启仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王惜娜，女。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年1月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月3日被深圳市公安局坪山分局逮捕。
现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人韦汉友，广东启仁律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人谭灼林、王惜娜犯假冒注册商标罪一案，于2016年5月31日作出（2016）粤0307刑初1692号刑事判决。
原审被告人谭灼林、王惜娜不服，提起上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，华为技术有限公司是第1477935号注册商标“”、第8434650号注册商标“”、第7518117号注册商标“”、第10010261号注册商标“”的注册人，注册有效期限分别自2010年11月21日至2020年11月20日、2012年8月14日至2022年8月13日、2013年6月21日至2023年6月20日、2014年4月21日至2024年4月20日。
中兴通讯股份有限公司是第4636983号注册商标“”的注册人，注册有效期限自2008年5月7日至2018年5月6日。
上述注册商标的核定使用商品均为第9类，均包括成套无线电话。
自2015年4月起，被告人谭灼林租用深圳市坪山新区坪山街道丰田小区庆丰路6号北侧一民宅，在未取得商标所有权人许可情况下，雇佣被告人王惜娜等三名工人，组装翻新假冒华为、中兴品牌多种型号的固定无线电话机和无线固定台。
其中，被告人谭灼林系该制假窝点的负责人，主要负责收购旧的无线电话机，采购零部件、标签和包装盒，并组织工人进行组装翻新工作。
被告人王惜娜负责加工点日常管理和后勤工作，安排工人的工作并代发工资。
2016年1月28日，公安机关接到群众举报后对上述生产窝点进行查处，现场缴获假冒华为、中兴多种型号的无线电话机和无线固定台共计3997部、标有“华为、中兴”标识的包装盒1500套以及电烙铁等作案工具一批，并将被告人谭灼林、王惜娜抓获归案。
同时，公安机关还扣押了被告人谭灼林的自用手提电脑（联想G360）一部。
经深圳市龙岗区价格认证中心鉴定，上述缴获的3997部假冒华为、中兴的固定无线电话机和无线固定台按被侵权产品（正品）市场中间价鉴定共计价值人民币643300元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实，足以认定：1、现场缴获的标有“”、“”、“”、“”、“”注册商标的假冒华为、中兴多种型号的无线电话机和无线固定台、包装盒等物证；
2、商标注册证、企业法人营业执照、鉴定报告、鉴定证明、抓获经过、搜查、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单等书证；
3、证人玉某祥、刘某鹏、李某某的证言。
其中证人玉某祥和刘某鹏系制假窝点的工人，二人均供述被告人谭灼林系加工点老板，被告人王惜娜负责加工点的日常管理，并由其给他们安排工作和代发工资；
4、深圳市龙岗区价格认证中心出具的深龙价鉴〔2016〕1321号鉴定结论书；
5、现场勘验检查笔录和照片；
6、被告人谭灼林、王惜娜的供述与辩解，二人在侦查阶段的供述与上述证人证言均可互相印证。
原审法院认为，被告人谭灼林、王惜娜无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒多种注册商标，非法经营数额达人民币643300元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。
公诉机关指控的罪名成立。
关于本案侵权产品的价格鉴定问题，依照相关法律规定，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。
公诉机关提交的价格鉴定结论系有资质的价格鉴证机构依照上述法律规定作出，依法有据，应予采纳。
至于送达的程序问题，辩护人所称空白签领并无相关证据予以证实，且该问题不构成非法证据排除条件。
因此，对辩护人的相关辩护意见均不予采纳。
至于其关于本案属犯罪未遂的辩护意见则更与事实和法律规定不符，不予支持。
关于被告人王惜娜在该制假窝点所负责的具体工作问题，本案已有被告人谭灼林与其本人在侦查阶段的供述及其他工人的证言等证据予以证实，足于认定，对其在法庭上的辩解和辩护人关于其不构成犯罪的辩护意见均不予采纳。
在共同犯罪中，被告人谭灼林系制假窝点负责人，起主要作用，是本案的主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；
被告人王惜娜受雇于被告人谭灼林，按月领取固定工资，所起作用较小，宜认定为从犯，并依法予以减轻处罚。
鉴于被告人谭灼林能够如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，有一定的悔罪表现，依法可予从轻处罚。
其辩护人的该点辩护意见与事实相符，予以采纳。
公诉机关出具的量刑建议符合法律规定，予以采纳。
现场查获的被告人谭灼林自用手提电脑（联想G360），无证据证明其与本案有关，应予发还。
为维护国家对知识产权的保护制度，并保障他人的知识产权不受侵犯，打击犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合其认罪态度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人谭灼林犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月28日起至2019年7月27日止。
罚金应在本判决生效之日起三个月内缴纳。
）二、被告人王惜娜犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月28日起至2017年7月27日止。
罚金应在本判决生效之日起三个月内缴纳。
）三、随案移送的假冒产品及作案工具一批（详见扣押清单），予以没收处理；
扣押在案的手提电脑（联想G360）一部，发还给被告人谭灼林。
宣判后，原审被告人谭灼林向本院提起上诉，请求重新量刑。
谭灼林上诉的事实和理由如下：一、鉴定金额与被查扣的货品金额严重不符，鉴定价值的金额作为判刑依据与事实严重不符。
二、涉案产品没有实际流入市场，未实际造成损害。
上诉人谭灼林的辩护人提出如下辩护意见：一、涉案产品均为翻新机，故涉案产品应该翻新机价格计算非法经营数额。
二、上诉人的行为是维修翻新行为，对被侵权注册商标所有人社会危害小。
王惜娜向本院提起上诉，请求判决无罪。
上诉的事实和理由如下：原审判决认定上诉人的行为构成犯罪，并判决处以刑罚，是错误的，属于“认定事实不清，适用法律有误”。
一、上诉人主观上没有犯罪的故意。
对于被告人谭灼林生产加工电话机的流程不知情，上诉人主观上既没有得到被告人谭灼林的授意，也不是谭灼林生意合伙人，没有犯罪的共同故意。
二、上诉人在客观上没有假冒注册商标的犯罪行为。
其辩护人提出如下辩护意见：原审判决判处上诉人王惜娜有期徒刑基本适当，提出两点建议：一、建议适用缓刑，上诉人王惜娜犯罪情节轻微，有悔罪表现。
二、建议改判减少对王惜娜的罚金。
经审理查明，原审法院依据经过庭审质证、认证的书证、物证、证人证言、鉴定结论、勘验、检查笔录及照片、被告人的供述与辩解等证据，认定上诉人谭灼林、王惜娜构成假冒注册商标罪的行为的证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人谭灼林、王惜娜无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上假冒两种以上与注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币643300元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。
在共同犯罪中，上诉人谭灼林系制假窝点负责人，起主要作用，是本案的主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；
上诉人王惜娜受雇于谭灼林，帮助谭灼林管理翻新假冒产品窝点，所起作用较小，应当认定为从犯，并依法予以减轻处罚。
谭灼林能够如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，有一定的悔罪表现，依法可予从轻处罚。
关于上诉人的上诉意见和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、一审法院就非法经营数额认定是否适当。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
本案在无法查明实际销售价格情况下，按照鉴定机构对侵权产品按被侵权产品（正品）市场中间价鉴定非法经营数额共计价值人民币643300元，符合法律规定。
上诉人谭灼林及其辩护人的意见，缺乏事实与法律支持，本院不予采信。
二、上诉人王惜娜的量刑是否适当。
上诉人谭灼林、王惜娜的供述以及证人证言均证明王惜娜负责帮助谭灼林管理制假窝点，一审法院根据其在共同犯罪中所起的作用，认定为从犯，依法量刑，并无不当。
上诉人王惜娜及其辩护人的意见，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。