广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终4193号上诉人（原审原告）：东莞亲亲我实业有限公司，住所地：广东省东莞市长安镇乌沙李屋长实科技园G栋。

法定代表人：劳富文，该公司董事长。

委托代理人：何云龙，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。

委托代理人：陈武平，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州恒发婴童用品有限公司，住所地：广东省广州市白云区均禾街长红村11社上窿大水井自编7号一、三楼。

法定代表人：ＸＸ鹏，该公司总经理。

委托代理人：张冰，广东保得利律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：曹维军，男，1979年4月5日出生，汉族，系东莞市东城爱贝佳百货店经营者，住湖南省桂阳县。

委托代理人：李军林，广东林德律师事务所律师。

原审第三人：香港贝哼婴童用品有限公司，住所地：香港特别行政区九龙湾宏冠道八号金汉工业大厦6楼603室。

上诉人东莞亲亲我实业有限公司（以下简称:东莞亲亲我公司）与被上诉人广州恒发婴童用品有限公司（以下简称:广州恒发公司）、曹维军，原审第三人香港贝哼婴童用品有限公司（以下简称：香港贝哼公司）侵害商标权纠纷一案，东莞亲亲我公司不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法知民初字第272号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

东莞亲亲我公司于2014年5月2日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、广州恒发公司停止生产、销售侵犯第7997363号“”注册商标专用权商品的行为，曹维军停止销售侵犯第7997363号“”注册商标专用权商品的行为；

2、广州恒发公司、曹维军连带赔偿东莞亲亲我公司经济损失及维权所支付的合理费用共计人民币200000元；

3、本案一审诉讼费由广州恒发公司、曹维军承担。

原审法院经审理查明，第7997363号“”注册商标的注册人为东莞亲亲我公司，核定使用商品为第10类的“奶瓶、吸奶器、婴儿橡皮奶头（乳头）、婴儿喂食器、婴儿咀嚼器、奶瓶嘴、奶瓶橡皮塞子”等，有效期自2011年2月28日至2021年2月27日。

2014年3月21日，东莞亲亲我公司委托何云龙来到广东省东莞市东莞公证处申请保全证据公证。

翌日，广东省东莞市东莞公证处公证员张建荣与公证人员华日双随何云龙来到位于东莞市东城区石井市场招牌显示为“添添妇婴百货全国连锁·石井店”的商铺（该商铺内悬挂的营业执照上显示的个体户名称为东莞市东城爱贝佳百货店，经营场所为东莞市东城区石井中心新村农贸市场A1314铺）。

何云龙以普通消费者的身份购买了“淘宝乐营养咬咬乐”等三种商品，付款后取得了电脑购物小票、盛付通持卡人存根、收据各一张。

购买完毕后，公证人员对该商铺的周围环境进行了拍照。

随后，公证人员将上述所购物品等带回公证处，并进行拍照封存。

广东省东莞市东莞公证处为上述购买行为出具了（2014）粤莞东莞第006676号公证书。

庭审时拆开（2014）粤莞东莞第006676号公证书中标注名称为“淘宝乐营养咬咬乐”的封存实物，内有婴儿咀嚼器一个。

咀嚼器的包装正面右上角有“淘宝乐?”字样，中上方有“图形+TOPBEBE?”的标识和“营养咬咬乐”文字；

包装背面左上方有“图形+TOPBEBE?”的标识，右上方有“淘宝乐?”和“营养咬咬乐”字样，下方有“香港贝哼婴童用品有限公司（出品）”、“地址：香港九龙湾宏冠道8号金汉工业大厦603室”、“广州恒发婴童用品有限公司（授权生产）”、“地址：广州白云区竹仔园第三工业区A栋”、“生产许可证：XK1620401139”、“货号：BH208”、条形码“4897045342082”、“www.hkbeiheng.com”、“全国服务热线（HotLine）：4008691680”等信息（具体详见附图）。

曹维军确认上述“淘宝乐营养咬咬乐”婴儿咀嚼器产品是其销售，但表示其不知道产品上的“营养咬咬乐”是注册商标，并且该产品是从香港贝哼公司处进货的。

为此，曹维军提交了发货单原件、香港贝哼公司的公司注册证书、恒发公司的全国工业产品生产许可证、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证等复印件材料。

发货单标注名称为“香港贝哼婴童用品有限公司淘宝乐婴儿用品发货单”，有“单据日期：20140315”、“品名：营养咬咬乐”、“编号：BH208”、“条形码：4897045342082”等信息，并盖有“香港貝哼婴童用品有限公司發貨專用章”字样的印章；

曹维军提交的复印件材料上均盖有“香港貝哼婴童用品有限公司”字样的原件印章，全国工业产品生产许可证、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证均是广州恒发公司的信息，其中全国工业产品生产许可证的编号是“粤XK1620401682”，发证日期为2013年1月24日，有效期至2018年1月23日。

广州恒发公司表示其没有生产过、也没有为香港贝哼公司生产过涉案的“淘宝乐营养咬咬乐”咀嚼器产品，也没有打印制作过该产品的包装，涉案产品包装上除了标注授权生产商的名字是广州恒发公司外，其他信息包括生产许可证、条形码、经营地址等均与广州恒发公司对应的信息不符。

广州恒发公司还表示其曾为香港贝哼公司加工过其他产品，租赁过厂房给香港贝哼公司使用，并提供了相关经营证件的复印件给香港贝哼公司，故香港贝哼公司有冒用其资料的可能。

为证明上述主张，广州恒发公司提交了送货单、合同订单、厂房租赁合同书、全国工业产品生产许可证等材料。

其中全国工业产品生产许可证是原件，与曹维军提交的全国工业产品生产许可证复印件的信息一致；

合同订单和送货单上的产品未见有与涉案产品的同名产品。

另查，广州恒发公司是成立于2011年1月7日的有限责任公司，登记住所地在广东省广州市白云区均禾街长红村11社上窿大水井自编7号一、三楼，经营范围是加工、制造、销售橡胶制品、塑料制品等。

曹维军是个体户东莞市东城爱贝佳百货店的经营者，该店成立于2013年6月8日，登记经营场所在广东省东莞市东城区石井中心新村农贸综合市场A13A14号，经营范围为零售预包装食品、乳制品、服装、日用品。

再查，东莞亲亲我公司提交了委托合同、晒相费发票、公证费发票、律师费发票等，主张为本案支付了律师费人民币20000元以及公证取证费用。

其中晒相费发票显示费用支出为人民币130元，公证费发票显示费用支出为人民币1200元。

原审法院认为，香港贝哼公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院视为其放弃对其他当事人提供的证据进行质证和陈述的事实进行抗辩的权利。

本案系侵害商标权之诉，东莞亲亲我公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第7997363号“”商标，依法对该注册商标在权利期限及核定使用商品范围内享有专用权。

结合庭审诉辩双方的陈述和举证情况，本案的争议焦点为：一、涉案商标文字“营养咬咬乐”是否已经成为商品的通用名称；

二、广州恒发公司、曹维军是否侵害了东莞亲亲我公司的注册商标专用权，及需承担何种责任。

对上述争议焦点，以下分述之：一、涉案商标文字“营养咬咬乐”是否已经成为商品的通用名称根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条第一款“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。

依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。

相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。

”的规定，被控侵权产品为婴幼儿咀嚼器类产品，虽然广州恒发公司、曹维军均辩称“营养咬咬乐”与“咬咬乐”在婴儿安抚系列产品的行业内被普遍认为是商品的通用名称，但广州恒发公司、曹维军均没有提供任何证据证明其这一主张；

另外，纵使东莞亲亲我公司在宣传推广自身产品时曾经使用“营养咬咬乐”作为专利产品名称，但东莞亲亲我公司此种使用方式也不能足以让一般公众把“营养咬咬乐”约定俗成为同类产品的通用称谓，故原审法院对广州恒发公司、曹维军上述主张不予支持。

二、广州恒发公司、曹维军是否侵害了东莞亲亲我公司的注册商标专用权，及需承担何种责任广东省东莞市东莞公证处出具的（2014）粤莞东莞第006676号公证书合法有效，且广州恒发公司、曹维军对公证事实无异议，故原审法院依法对该公证书记载的内容予以采信。

结合庭审中曹维军的陈述，可认定曹维军经营的东莞市东城爱贝佳百货店销售了涉案的“淘宝乐营养咬咬乐”婴儿咀嚼器。

从被控侵权产品包装上“营养咬咬乐”字样所在的位置等情况来看，可知“营养咬咬乐”是作为被控侵权产品的名称使用。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，构成侵犯注册商标专用权的行为。

被控侵权产品为婴儿咀嚼器，与第7997363号“”注册商标核准商品属于同一类商品。

在隔离状态下，以相关公众的一般注意为标准，将被控侵权产品中使用的标识与东莞亲亲我公司的第7997363号“”注册商标进行比较，被控侵权产品上“营养咬咬乐”文字与第7997363号“”注册商标相应文字一致。

因“营养咬咬乐”非一般通用词汇，且作为产品名称，系相关公众对产品来源识别的一个重要依据。

被控侵权产品使用了与第7997363号“”注册商标相同文字作为产品名称，很容易使相关公众将该产品的来源误认为是来自东莞亲亲我公司，或与东莞亲亲我公司存在某种关联关系，构成混淆，故可以依法认定被控侵权产品系侵犯东莞亲亲我公司享有的第7997363号“”注册商标专用权的产品。

曹维军销售涉案“淘宝乐营养咬咬乐”产品的行为已经侵犯了东莞亲亲我公司享有的第7997363号“”注册商标专用权，曹维军应承担相应的法律责任。

东莞亲亲我公司要求曹维军停止销售侵权产品，合法有据，原审法院予以支持。

曹维军称涉案产品已经下架，但未提交相关证据，故该抗辩原审法院不予采纳，曹维军应立即停止销售侵权产品。

至于曹维军是否需要承担赔偿责任，对此，原审法院认为，根据庭审查明的事实，公证购买产品上印有“香港贝哼婴童用品有限公司（出品）”、货号、条形码等内容与曹维军提交的发货单上所列产品信息请款基本吻合，发货单上也该有第三人的印章，原审法院可认定涉案侵权产品是从原审第三人香港贝哼公司处购入。

并且曹维军也提交了盖有香港贝哼公司印章的第三人公司注册证书、恒发公司的全国工业产品生产许可证、营业执照、组织机构代码证、税务登记证等复印件，可见，曹维军在进货时曾注意到需要检查货品提供者的基本资质，已经尽到基本审查义务，因此，原审法院依法采纳曹维军关于涉案产品有合法来源的抗辩，曹维军能够说明提供者且有合法进货来源，不需承担赔偿责任。

故对东莞亲亲我公司要求曹维军赔偿损失的主张，原审法院不予支持。

至于广州恒发公司是否生产并销售了涉案侵权产品，东莞亲亲我公司认为涉案产品上的信息能证明广州恒发公司生产了涉案侵权产品，而广州恒发公司否认生产了涉案产品。

对此，原审法院认为，除了在涉案产品的包装上有出现授权生产商名称为广州恒发公司的企业名称外，涉案产品的其他信息与广州恒发公司对应的信息均不一致，特别是涉案产品上标注的生产许可证号也非广州恒发公司所有，且原审法院已经采纳曹维军对涉案产品是从原审第三人香港贝哼公司处进货、具有合法来源的抗辩意见，在东莞亲亲我公司没有其他证据能够充分证明广州恒发公司生产、销售涉案侵权产品的情况下，原审法院对东莞亲亲我公司认为广州恒发公司生产、销售涉案侵权产品且应停止侵权、赔偿损失的主张不予支持。

综上，依照上述援引的法律条文以及《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、曹维军立即停止销售侵犯东莞亲亲我实业有限公司享有的第7997363号“”注册商标专用权的商品；

二、驳回东莞亲亲我实业有限公司的其他诉讼请求。

本案收取案件受理费人民币4300元，由东莞亲亲我实业有限公司负担。

上诉人东莞亲亲我公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实有误：1、广州恒发公司有生产、销售涉案产品“淘宝乐营养咬咬乐”之行为；

2广州恒发公司提交的与原审第三人的订货单不能证明涉案产品不是由其生产的；

3、涉案产品非原审第三人生产，且涉案产品的生产地址是广州恒发公司的地址，曹维军也一再陈述其所售涉案产品是由广州恒发公司推销及送货，其在第二次开庭改口称是第三人为其推销及供货，其前后表述明显矛盾；

4、曹维军的陈述足以证明涉案产品来源于广州恒发公司。

曹维军对在审查推销人员提供的第三人的主体资料、广州恒发公司的营业执照等未提出质疑，且进货后产品的生产许可证号与推销人员提供的生产许可证号不一致，也没有提出质疑，而在本案进行一年多的时间里，其始终称涉案产品系广州恒发公司推销及送货。

二、被上诉人均应承担侵权责任。

广州恒发公司存在生产和销售涉案侵权产品的行为，曹维军存在销售涉案侵权产品的行为。

综上所述，请求判令：1、撤销原审民事判决书第二项，改判广州恒发公司停止生产、销售侵犯第7997363号“营养咬咬乐”注册商标专用权的行为，曹维军停止销售第7997363号“营养咬咬乐”注册商标专用权的行为；

2、改判被上诉人连带赔偿上诉人的经济损失及维权所支付的合理费用共计人民币200000元；

3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人广州恒发公司答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。

二、上诉人在诉状中的上诉理由均不成立：1、没有任何证据证明恒发公司生产了涉案产品，仅凭商品外包装上的明显不符合实际的信息无法评定恒发公司为生产厂家；

2、一审已追加贝哼公司参加诉讼且明确询问上诉人是否追究其责任时，上诉人却表示放弃追究贝哼公司责任，明显不符合常理，在此情况下请求法庭能对事实作出认定、判决，驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人曹维军答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人香港贝哼公司未答辩。

二审期间，本案当事人均未提交新证据。

原审查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

本案的争议焦点为：广州恒发公司、曹维军是否应当承担赔偿责任。

涉案商标营养咬咬乐虽不为通用名称，东莞亲亲我公司也对使用涉案商标的产品进行了宣传，但并不能以此推定任何商家均知晓该品牌。

“营养咬咬乐”本身带有功能性描述，曹维军经营店铺面积较小，也向本院提交了完整的推销厂家主体资料和进货单，且曹维军的辩解具有合理性。

综上，本院认为曹维军已合理注意义务且能说明产品来源，原审判决其停止侵权并免于赔偿并无不当。

至于广州恒发公司，涉案产品上的地址与生产许可证编号与广州恒发公司提交的信息均不一致，且曹维军称涉案产品系从本案第三人香港贝哼公司处进货，东莞亲亲我公司并未举证证明广州恒发公司与香港贝哼公司共同侵权，故原审判决广州恒发公司无需担责并无不妥，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，依法应予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判本案二审案件受理费4300元，由上诉人东莞亲亲我实业有限公司（已预缴）负担。

本判决为终审判决。