浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙民终711号上诉人（原审被告）：浙江美添乐家居用品有限公司,住所地浙江省永康市经济开发区华夏路368号2号厂房一楼。

法定代表人：周伟明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尤卓，男，1978年4月30日出生，汉族，住浙江省永康市，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：陈剑，男，1977年12月16日出生，汉族，住浙江省永康市。

委托诉讼代理人：邢志，上海市一平律师事务所律师。

上诉人浙江美添乐家居用品有限公司（以下简称美添乐公司）因与被上诉人陈剑侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初212号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，并于同年11月3日公开开庭进行了审理。

上诉人美添乐公司的委托诉讼代理人尤卓，被上诉人陈剑的委托诉讼代理人邢志到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

美添乐公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判美添乐公司侵权不成立。

事实和理由：被诉侵权产品与陈剑涉案专利有本质区别，不相同也不近似；

涉案专利并非独特设计，其使用了现有技术。

陈剑答辩称：美添乐公司在一审中并未主张现有设计抗辩；

与涉案专利相比，被诉侵权产品尽管存在一些区别特征，但均为细微差别，对于整体视觉效果不具有显著影响，被诉侵权产品的外观与涉案专利构成近似。

陈剑向一审法院起诉请求：一、美添乐公司立即停止制造、许诺销售、销售侵害外观设计专利权（专利号：ＺＬ20103051××××.1）产品的行为；

二、赔偿陈剑经济损失20万元及承担陈剑因调查、制止侵权行为所支付的合理费用16000元；

三、承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年9月9日，陈剑向国家知识产权局提出了一项名称为“篮子（小木马）”的外观设计专利申请，2011年3月16日获得授权，专利号为ＺＬ20103051××××.1。

该外观设计整体形状呈圆柱形，篮口向外呈翻边状，篮壁上均有圆形孔；

篮子底部中部设有向上突起的弧形凸台，弧形凸台的外圆弧表面设有若干突起近似腰形的图案，弧形凸台上端平面立有近似圆形的柱体；

在篮壁与弧形凸台之间的篮子底部设有多个斜向布置的腰形槽。

2015年9月21日，陈剑缴纳了涉案专利年费。

2015年12月1日，浙江省金华市正信公证处应陈剑代理人吕益宁申请进行了证据保全公证，并于2015年12月11日制作（2015）浙金正证民字第5658号公证书，其中记载：2015年12月1日，陈剑委托的代理人吕益宁在公证员的监督下使用公证处的电脑登陆国际互联网，在地址栏中输入www.taobao.com，通过搜索找到“首页-美添乐旗舰店-天猫Tmall.com”的网页并进入该网页，点击前述网页上标识为“迷你水立方升级版新升级版涡轮旋转清洗系统保修三年”的图片链接，弹出标题栏为“美添乐拖旋转拖把桶好神拖水立方升级版手压双驱动旋转拖把拖布-tmall.com天猫”的网页，点击该网页上的“立刻购买”按钮以登录名“yining591”购买拖把头2个，拖把杆类型：普通杆+塑料盆，将该商品加入购物车。

点击标题栏为“首页-美添乐旗舰店-天猫Tmall.com”的网页上标识为“小精灵”图片链接，弹出标题栏为“美添乐双驱动好神拖手压拖把桶旋转拖把拖布小精灵拖把头正品包邮-tmall.com天猫”的网页……将该商品加入购物车。

之后到购物车结算，通过付款至支付宝的方式购买上述两套拖把。

2015年12月2日，在公证处公证员王奥和工作人员钱雪梅的现场监督下，代理人吕益宁接收了中通快递所投递的一个包裹（面单单号：761738534224）并当场拆包，包裹内含二套拖把。

公证处将附件五所示的拖把密封后交由吕益宁带走，另一套拖把未经密封由吕益宁带走。

另查明，永康市彬森工贸有限公司（以下简称彬森公司）成立于2008年3月17日，注册资本300万元。

2015年8月25日，彬森公司名称变更为美添乐公司，注册资本变更为1000万元。

经营范围为家居用具（不含木竹制品）、不锈钢制品、日用五金制品（不含计量器具）、日用塑料制品、旅游休闲用品、拖把、纺织品制造、销售；

日用杂品销售；

货物和技术进出口业务。

陈剑为本案诉讼支付律师代理费14000元。

一审庭审中，陈剑明确以（2015）浙金正证民字第5658号公证书公证实物中的脱水篮进行比对。

经比对，被控侵权产品与涉案外观专利图形相同点为：被控侵权产品整体也呈圆柱形，篮口向外呈翻边状，篮壁上设有圆形孔；

篮子底部中部设有向上突起的弧形凸台，弧形凸台上立有柱体；

在篮壁与弧形凸台之间的篮子底部设有多个斜向布置的腰形槽。

主要区别在于：被控侵权产品弧形凸台上的柱体为圆柱体，而涉案专利为近似圆柱体；

被控侵权产品弧形凸台上的突起图案为类似梅花形，而涉案专利则为近似腰形；

被控侵权产品篮壁与弧形凸台之间的腰形槽是逆时针分布，而涉案专利是顺时针分布的；

被控侵权产品篮壁上的圆形孔为竖列分布，而涉案专利为斜列分布。

一审法院认为，陈剑享有“篮子（小木马）”外观设计专利的专利权，该专利至今在有效期限内，法律状态稳定，故陈剑的合法权益应受国家法律保护。

本案的主要争议焦点在于：一、被控产品是否落入本案专利的保护范围。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，将涉案专利图形与被控侵权产品进行比对，虽然美添乐公司提出被控侵权产品与涉案专利存在较大区别，且已在原有设计上对原被控侵权产品进行了重新设计，但前述设计并没有改变整体的视觉效果，不产生视觉效果上的实质性差异，被诉侵权产品与涉案专利构成近似，应当认定已落入涉案专利的保护范围。

二、美添乐公司应承担的侵权责任。

美添乐公司制造、销售、通过网络许诺销售被控侵权产品的行为构成侵权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

因此，陈剑要求美添乐公司立即停止制造、销售、许诺销售被控侵权产品并赔偿合理损失及维权费用的诉讼请求，该院予以支持。

关于赔偿数额，因陈剑未向该院提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，综合考虑本案所涉外观设计专利“篮子（小木马）”系安装于拖把桶中用于拖把清洗的部件、美添乐公司的生产经营规模及其主观过错程度等因素酌情确定赔偿数额5万元（包括陈剑为制止侵权行为所支付的合理费用）。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决：一、美添乐公司立即停止制造、销售、许诺销售落入陈剑专利号为ＺＬ20103051××××.1号外观设计专利保护范围产品的行为。

二、美添乐公司于判决生效之日起十日内赔偿陈剑经济损失5万元（含陈剑为制止侵权行为所支出的合理费用）。

三、驳回陈剑的其他诉讼请求。

美添乐公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4540元，由陈剑负担1745元，美添乐公司负担2795元。

本院二审期间，美添乐公司没有新的证据提交，陈剑向本院提交了二审中的聘请律师合同、付款委托书及发票，用以证明陈剑为了二审应诉所支出的合理费用。

对于上述证据，美添乐公司没有意见。

本院认为，陈剑在一审判决后并未提出上诉，其在二审中并无上诉请求，对于上述证据，并不影响本案二审的审理，本院不予认定。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，根据美添乐公司的上诉及陈剑的答辩意见，本案二审争议焦点是：本案被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，将涉案专利与被诉侵权产品进行比对，美添乐公司认为存在以下区别：在筐底部，被诉侵权产品是带弧度你的圆槽孔，而涉案专利是直的圆槽孔；

两者在弧形凸台上的印花以及篮壁上孔的排数存在不同。

本院认为，上述区别是极为细微的差别，两者在整体视觉效果上并无实质性差异，被诉侵权产品与涉案专利构成近似，应当认定已落入涉案专利权的保护范围。

至于美添乐公司上诉认为涉案专利并非独特设计，其使用了现有设计。

本院认为，由于涉案专利是合法有效的，美添乐公司也未对涉案专利的有效性提出异议或提出无效宣告请求，涉案专利是否为独特设计，是否使用了现有设计，并非本案审理的范围。

综上所述，陈剑的上诉理由和请求缺乏事实依据，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由陈剑承担。

本判决为终审判决。