中华人民共和国广州知识产权法院民 事 判 决 书（2015）粤知法著民初字第37号原告：磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.），住所地美利坚合众国威斯康辛州。

法定代表人:MarkPeterson,该公司总裁。

委托代理人：薛露，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托代理人：梁艳芬，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。

被告：广州骆驼世家鞋业有限公司，住所地广东省广州市白云区。

法定代表人：万大谋，该公司总经理。

委托代理人：熊卉卉，广东海际明律师事务所律师。

委托代理人：刘海金，广东海际明律师事务所律师。

原告磊若软件公司诉被告广州骆驼世家鞋业有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院依法适用普通程序，于2015年8月11日公开开庭审理了本案。

原告的委托代理人薛露、梁艳芬，被告的委托代理人熊卉卉、刘海金到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告于2015年4月13日向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵权行为，卸载盗版的Serv-UFTPServerv6.4软件；

2.判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币20万元；

3.判令被告承担本案受理费。

事实及理由如下：其系Serv-U系列计算机软件的著作权人。

接用户举报，原告经监测发现被告公司官方网站××正在使用Serv-UFTPServerv6.4的软件，但原告的销售管理系统上并未见被告的购买记录。

2014年7月17日，原告委托代理人对被告使用上述盗版软件的情况进行了证据保全公证。

中国与美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，根据《中华人民共和国著作权法》第二条的规定，原告合法拥有的著作权应当受到保护。

被告的侵权行为侵害了原告的合法权益，给原告造成了巨大损失，故请求判如所请。

被告答辩认为：1.关于诉讼程序问题，原告的起诉文件不符合法律规定，原告没有依法在起诉状上进行签章，没有证据证明北京市盈科（广州）律师事务所及其律师有权代表原告于起诉状上进行签章，法院应驳回起诉。

2.被告没有安装、使用过被诉侵权软件，域名为camexxx.com的网站是被告公司宣传网站，是由被告委托第三方网络公司设计和托管的，网站服务器不是被告管理或控制的；

而域名为camexxx.com.cn的网站并非被告网站，与被告没有关系。

3.若原告起诉符合法律规定，原告也没有证据证明其为涉案软件的著作权人，也没有证据证明该软件与Serv-UFTPServer第六版、第七版是同一款软件。

4.被告没有安装、使用原告软件的行为，不存在侵权。

原告软件有提供给用户免费使用，现有证据无法证据Serv-UFTPServerv6.4是收费软件，也没有证据证明被告网站服务器中的“Serv-UFTPServerv6.4”软件就是原告软件。

5.即使原告享有涉案软件著作权，被告构成侵权，原告用版本不同、使用年限不同、有无售后等配套服务等其他软件的价格来证明其损失，缺乏依据。

据此，被告请求驳回原告起诉或者驳回其诉讼请求。

经审理查明：原告系美国公司，Serv-U是一款FTP服务器端软件，原告以作者身份向美国版权局申请登记了Serv-U系列计算机软件，该系列软件首次发行所在国均为美国。

美国版权局版权登记证书显示：Serv-U计算机软件第6版的注册号为TX0007558280，创作日期为2004年，注册日期为2012年6月27日，版权索赔人为原告。

美国版权局网站www.copyxxxxx.gov显示Serv-U计算机软件第6版的版权信息与上述版权登记证书内容一致。

在Serv-U计算机软件第6版的子系列版本中，涉案v6.4版软件的发布日期为2007年1月23日。

原告提供的涉案v6.4版软件安装光盘的外包装上载明“Serv-U?CopyrightRhinoSoftware,Inc”，光盘中安装文件的属性的数字签名处显示“RhinoSoftware”，运行光盘安装文件过程中也出现“RhinoSoft”的字样。

Serv-U计算机软件有五个不同版本，包括针对基础性解决方案的免费个人版本、满足绝大多数人个人服务器需求的标准版本、增加数据加密功能的安全版本、供中小企业使用的专业版本及供大中型企业和大流量FTP场所使用的企业版本。

不同版本的价格各异。

涉案Serv-UFTPServerv6.4版软件有30天免费试用期，试用期届满后软件将自动转化为个人免费使用的个人版，若企业继续使用则需购买企业版登录ID。

原告于2007年8月23日申请注册“SERV-U”商标，美国专利及商标局商标主要登记簿记载，该商标核定使用商品为第9类中用于建立、运转和管理FTP服务器的计算机软件，注册时间为2008年5月6日。

2012年3月1日，原告出具授权委托书，授权北京市盈科（广州）律师事务所作为代为处理法律事务的受托人，指派律师代表委托人对中国境内的任何侵权人就其侵犯委托人知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼，并参加被告可能启动的任何其他相关司法程序。

授权范围为全权代理并有特别授权，包括：提起诉讼；

提交诉状和相关证据；

申请财产保全、证据保全和禁令；

调查取证；

安排证据公证；

代表委托人出庭并发表意见；

代表委托人承认、变更或放弃诉讼请求等。

本委托期限自2012年3月1日始至2015年12月31日止。

2015年8月6日，北京市盈科（广州）律师事务所指派该所律师薛露、实习律师梁艳芬作为本案代理人。

2014年7月17日，原告委托代理人在上海市徐汇公证处公证人员的监督下，使用公证处计算机连接互联网进行如下操作：1.通过InternetExplorer浏览器登陆ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网页（××）查询，显示××系被告主办的网站，网站名称“CAMEL骆驼官方商城”，网站审核时间为2011年11月1日；

2.在上述显示页面中打开××并对网页截图；

3.点击计算机桌面下方“开始”按钮，在“运行（R）”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口输入“telnet××21”命令，屏幕显示该命令检测结果为“220Serv-UFTPServerv6.4ready…”上述操作过程均实时打印结果，并使用屏幕录像软件录制过程后刻录光盘。

公证处对上述过程进行了公证并出具了（2014）沪徐证经字第5069号公证书。

2015年1月4日，原告委托代理人以快递方式向被告送达了律师函一份，内容如下：在例行软件监测过程中，原告了解到被告网站××未经授权擅自使用了其享有著作权的Serv-UFTPServerv6.4版软件。

截止本律师函发送之日，仍能监测到被告在使用上述软件。

原告要求被告收到函件后保持上述网站所搭载的服务器的现有状态、保留上述网站服务器的系统日志、保留被告使用的Serv-UFTPServerv6.4版软件。

为证明涉案Serv-U软件的价格，原告提交了经过公证的合同：1.2011年8月8日软众公司与深圳市康帕斯科技发展有限公司签订的《订货合同》及总金额为32万元的发票三张，合同约定软众公司向深圳市康帕斯科技发展有限公司提供Serv-U软件（白银企业版）一套，单价为32万元。

2.2007年11月2日软众公司与北京新网科技发展有限公司签订的《定货合同》及总金额为35.5万元的发票四张，合同约定软众公司向北京新网科技发展有限公司提供Serv-UCorporateEnterprise(inbluding2YearsProtection)软件一套，价格为35.5万元。

原告庭审时明确表示目前涉案软件在国内销售价格是12万元左右。

被告主张被诉网站是其委托第三方管理、运营，网站服务器并非被告管理、控制，但被告未提交任何证据证实上述抗辩。

另查明，被告为有限责任公司，成立于2010年11月23日，注册资本为100万元整，经营范围为动物皮、毛批发；

纺织品、针织品及原料批发；

服装批发；

服装辅料批发；

鞋帽批发；

箱、包批发；

皮革及皮革制品批发；

商品批发贸易（许可审批类商品除外）；

服装零售；

鞋帽零售；

箱、包零售；

商品零售贸易（许可审批类商品除外）；

体育用品及器材零售；

体育用品及器材批发。

以上事实，有原告提交的公证书、安装光盘、律师函、合同及发票、工商公示信息以及原、被告的当庭陈述等证据予以证实。

本院认为，原告系美国公司，故本案为涉外民事诉讼。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

”第二百五十九条的规定，“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。

本编没有规定的，适用本法其他有关规定。

”本案为侵害计算机软件著作权纠纷，被告住所地在本院管辖范围内，故本院对本案享有管辖权。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条关于“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”的规定，本案适用中华人民共和国法律审理。

根据原、被告的诉辩意见，就本案争议焦点，本院分析如下：一、关于原告起诉是否合法的问题。

原告是在美国成立的公司，就本案纠纷，原告已签署授权委托书，授权委托北京市盈科（广州）律师事务所指派律师代表原告处理侵犯原告的软件著作权的相关事宜，并明确授权受托人有权提起诉讼、提交诉状和相关证据、安排证据公证、代表原告出庭并发表意见等，原告的主体资格及有关授权文件业经美国威斯康辛州公证和我国驻美国大使馆认证，为合法有效的文件。

经原告受托人北京市盈科（广州）律师事务所指派，该所律师薛露、实习律师梁艳芬作为原告与被告之间计算机软件著作权侵权纠纷案件的特别授权代理人，上述授权符合原告授权委托书的授权权限，亦未违反法律规定。

故，原告的诉讼主体适格，委托代理资格合法，原告授权代理人北京市盈科（广州）律师事务所有权代表原告提起诉讼、提交诉状。

被告以起诉状没有原告签章为由请求本院驳回起诉，缺乏依据，本院不予支持。

二、关于原告是否为涉案Serv-UFTPServerv6.4计算机软件的著作权人的问题原告是设立于美国的企业法人，《中华人民共和国著作权法》第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。

”《计算机软件保护条例》第五条第三款规定：“外国人、无国籍人的软件依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。

”《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第五条之1规定：“就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。

”中国与美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故根据上述规定，原告的合法权益受到我国法律保护。

《中华人民共和国著作权法实施条例》第六条规定，“著作权自作品创作完成之日起产生。

”《计算机软件保护条例》第九条规定，“软件著作权属于软件开发者，如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。

”本案中，原告提交了涉案软件正版安装盘、版权登记证、美国版权局官方网站上的版权登记信息、商标注册证等证据证明其为涉案软件的著作权人。

被告对上述证据不予认可，对此本院认为，涉案软件的版权登记信息与美国版权局官方网站显示的信息一致；

原告提供涉案软件安装光盘的封面及软件安装的内容均显示涉案软件的著作权人为原告；

原告系“SERV-U”商标的所有人，该商标又与涉案软件名称一致，现有证据相互印证，已形成较完整的证据链证明原告为涉案软件的著作权人。

被告虽然对原告提交的权属证据不予认可，但未能提供相反证据予以证明。

因此，现有证据足以证实原告系涉案软件的著作权人。

三、关于被告是否存在复制被诉侵权软件的行为基于软件的运行环境，使用计算机软件的行为应理解为安装、运行、使用，即软件的完整复制。

为证明被告使用了被诉侵权软件，原告提交了（2014）沪徐证经字第5069号公证书，该公证书显示原告通过Telnet程序远程探测××网站的服务器21端口获得的反馈信息为“220Serv-UFTPServerv6.4ready…”。

被告确认××网站是其所有，但否认安装、使用了涉案软件，也否认××.cn为其网站。

关于上述证据是否足以证明被告使用了被诉侵权软件，本院分析如下：第一，从本质上看，Telnet取证所获得证据属于电子证据。

Telnet（即Teletypenetworked的缩写）是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式，Telnet以TCP链接的方式建立本地计算机与远程主机之间的连接，然后将用户从本地计算机输入的信息传送到远程计算机，同时也能将远程主机的相应输出结果通过TCP链接的方式返回并呈现在本地计算机屏幕上。

从取证原理及过程看，Telnet取证方法并未真正登录目标服务器，该取证方式并不会严重损害被告的利益，且未违反法律的禁止性规定，该取证方法亦不属于严重违背公序良俗的方法，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条的规定，Telnet取证所获得证据不属于非法证据，该证据具有合法性。

第二，原告通过Telnet取证方式探测的被诉网站是××，被告确认该网站是其所有，通过该命令探测目标服务器21端口获取反馈信息显示了涉案软件版本等相关内容，可见该信息与待证事实之间具有关联性，该证据已初步证实被诉网站服务器FTP软件身份为涉案软件。

其次，根据Telnet取证原理，在没有人为修改的情况下Telnet远程取证获得的反馈信息能够证明目标网站服务器上安装了涉案软件，而被告并未提交证据证明其通过技术手段人为设置或修改了其网站服务器的反馈信息。

因此，Telnet取证方式获取的反馈信息足以证实被诉网站安装了被诉侵权软件。

第三、关于被诉网站是否运行、使用了涉案软件的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

”Telnet取证方式所获得的信息十分有限，反馈信息只能表明被诉网站服务器中的FTP软件的表面身份信息，被诉网站服务器是否运行、使用涉案软件的信息在被告控制之下，在本案证据已证实被诉网站安装被诉侵权软件的前提下，被告运行、使用该软件的事实具有高度盖然性，故原告已完成举证责任，被告对其未运行、使用被诉侵权软件的行为负有举证责任。

因被告未提供证据证明其未运行、使用被诉侵权软件，故其应承担举证不能的不利后果。

第四，关于被告称现有证据无法证实Telnet取证获得反馈信息“Serv-UFTPServerv6.4”与原告软件是否系相同软件的问题，涉及被诉侵权软件与涉案软件的目标程序和源程序是否需要进行相同或实质性相似对比的问题。

著作权侵权案件中，是否构成侵权应以“接触＋实质性相似”原则为判断标准。

本案中，原告提供的证据已经证明涉案软件早已公开发行，据此可推定被告有接触涉案软件的条件。

被告作为被诉网站的所有者和服务器的控制者，如前所述软件安装、运行、卸载等信息是在被告控制之下，在本案Telnet取证后，原告向被告发出律师函要求被告收到函件后保持上述网站所搭载的服务器的现有状态、保留上述网站服务器的系统日志、保留被告使用的被诉侵权软件。

若被诉侵权软件与涉案软件不构成相同或实质性相似，被告有能力举证予以反驳。

在本案现有证据足以证明被告使用了被诉侵权软件的前提下，被告并未提交相反证据证明被诉侵权软件与涉案软件不构成相同或实质性相似，故可认定被诉侵权软件与涉案软件为相同软件，无需进一步进行软件目标程序和源程序相同或实质性相似的对比。

根据上述分析，本案现有证据相互印证，足以证实被告使用了被诉侵权软件。

四、被告使用被诉侵权软件的行为是否构成侵权根据《著作权法》第四十八条第一项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定，未经著作权人许可，复制其计算机软件的，构成侵权。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十八条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。

计算机软件用户是指计算机软件的最终使用者，是相对软件的开发者或者生产者、软件的经销商或者发行商而言的。

首先，关于被告是否为计算机软件用户的问题。

被告否认××.cn的网站为其网站，但又确认域名为camelcn.com网站是其所有，根据（2014）沪徐证经字第5069号公证书的记载，上述××.cn的网页是点击××后显示的，且该网页显示有“CAMEL骆驼官方商城”字样，而上述字样正是被告申请开办的域名为××的网站名称，现有证据足以证明××.cn网页与域名为camelcn.com的网站一致。

故被告否认××.cn的网站为其网站的抗辩，缺乏依据，本院不予采信。

被诉网站网页显示内容包括对被告及其经营项目鞋类、服装、箱包类产品的介绍，而被告的经营范围包括服装、鞋帽、箱、包等商品的批发，结合涉案软件为一款FTP服务器软件，被诉网站使用该软件的目的是进行文件传输，综合上述因素分析，被告为计算机软件用户。

故，被告作为计算机软件用户，其是否构成侵权关键在于其使用行为是否未经原告许可及其是否系商业性使用。

其次，被告对其是否经原告许可及是否在许可范围内使用被诉侵权软件负有举证责任。

本案中，被告并未提交证据证明其使用被诉侵权软件的行为获得了原告的许可，亦未提交证据证明其是在免费试用期内使用被诉侵权软件。

第三，关于被告使用涉案软件的行为是否系商业性使用。

商业性使用软件是指软件用户使用软件是以营利为目的，期望通过软件的使用帮助其获取商业利益。

因此，任何以营利为目的的使用软件行为均构成商业性使用软件。

本案中，被告是营利性企业，被诉网站是对该公司及其经营产品的宣传、介绍并提供交易平台，网络用户通过被诉网站能够了解被告经营产品的相关信息，被诉网站无疑会增加被告的交易机会，被告经营该网站的目的包括通过增加交易机会获取商业利益，故被告使用涉案软件属于在商业活动中以营利为目的的使用，即其属于商业性使用软件行为。

至于被告提出被诉网系委托第三方管理、运营，网站服务器并非被告管理、控制，故其不构成侵权的抗辩，被告未提交证据予以证实，故其上述抗辩缺乏依据，本院不予支持。

被告作为计算机软件用户，未经原告许可，复制其计算机软件，进行商业性使用，其行为侵犯了原告对被诉软件享有的复制权及获得报酬的权利，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

五、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

《计算机软件保护条例》第二十四条规定，“未经著作权人许可，复制或者部分复制著作权人软件的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据《著作权法》第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。

”被告构成侵权，依据上述规定应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

故，对原告请求判令被告立即停止侵权即立即卸载其网站服务器中的被诉侵权软件并赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。

关于本案赔偿数额的确定。

《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

”本案中，原告提交的软众公司销售Serv-U软件的合同及发票等拟证明本案软件的市场价格，但是上述合同销售的软件版本均与本案软件不同，且软众公司与北京新网科技发展有限公司的合同除了软件授权使用外还包括2年的服务项目，因此，上述证据不能证实原告因本案侵权而导致的实际损失。

本院从以下因素考虑本案赔偿数额：1.被告作为计算机软件的终端用户，其侵权行为造成本案软件复制品的发行减少数量为1套；

2.本案Serv-UFTPServerv6.4软件发布的时间、软件知名度；

3.原告正版软件的官方销售价格，各个版本软件之间存在价格差异；

4.被告主观过错程度，其作为终端用户并非通过复制发行软件牟利；

5.原告为本案而支出的公证费、律师费，原告将本案软件版权、合同等多份证据在其他多件案件中作为证据使用等情况。

据此综合考虑，本院酌定被告赔偿原告含合理开支在内的经济损失3万元。

原告主张赔偿金额超出上述金额的部分，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第八条第一款第（四）项、第二款、第九条、第二十四条第一款第（一）项及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告广州骆驼世家鞋业有限公司于本判决生效之日起停止对原告磊若软件公司Serv-UFTPServerv6.4计算机软件著作权的侵权行为，并将该软件从计算机系统中卸载删除；

二、被告广州骆驼世家鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告磊若软件公司含合理开支在内的经济损失3万元；

三、驳回原告磊若软件公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由被告广州骆驼世家鞋业有限公司负担1850元，原告磊若软件公司负担2450元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，原告磊若软件公司可在判决书送达之日起三十日内、被告广州骆驼世家鞋业有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。