浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙05民初381号原告：松冈机电（中国）有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山经济技术开发区桥南区高新十路122号。

法定代表人：魏国华，董事长。

委托代理人：潘洪斌，公司员工。

委托代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。

被告：安吉网络蚂蚁电脑商行，个体工商户，经营地址：浙江省安吉县递铺镇芜园中路33号（现为芜园西路**号）。

经营者：张森军，男，1973年11月2日出生，汉族，住浙江省湖州市安吉县递铺，公民身份号码：3305231973********。

被告：高海明，男，1969年3月31日出生，汉族，住浙江省安吉县。

原告松冈机电（中国）有限公司（以下简称松冈公司）诉被告安吉网络蚂蚁电脑商行（以下简称网络蚂蚁商行）侵害商标权纠纷一案，原告松冈公司于2016年8月17日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭。

原告松冈公司于9月21日向本院提出申请追加高海明为本案被告，本院经审查后予以准许。

本院于同年10月18日公开开庭进行了审理，原告松冈公司的委托代理人潘洪斌，被告网络蚂蚁商行的经营者张森军、被告高海明到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告松冈公司诉称：其为第1110578号?、第4100197号、第4519890号注册商标的合法所有人，其中第1110578号商标于2007年至2009年期间先后被评为萧山区著名商标、杭州市著名商标、浙江省著名商标。

2010年10月8日，使用在第28类“麻将机”商品上的第1110578号商标被国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）认定为“驰名商标”。

上述商标核定使用商品为第28类，包括全自动麻将桌、骰子、骰子杯、麻将牌等，目前在有效期内且被持续使用，法律状态稳定。

2015年9月8日，安吉县市场监督管理局（以下简称安吉市场监管局）在被告店铺内查获一台标注有“上海雀友”字样的侵权麻将机。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，被告的行为严重侵犯了原告的“雀友”商标专用权。

为此，请求法院判令：一、被告赔偿原告经济损失30000元；

二、被告承担原告为制止被告侵权支出的合理费用5000元；

三、被告立即停止侵权即停止生产、销售侵犯“雀友”商标专用权的麻将机；

四、被告在当地媒体上向原告赔礼道歉、消除影响；

五、被告承担本案的全部诉讼费用。

庭前，原告松冈公司变更诉请第三项为:被告立即停止销售侵犯“雀友”商标权的麻将机，停止在名片处使用带有“雀友”的文字。

庭审中，原告当庭变更诉请：将第一项变更为被告赔偿原告经济损失10000元；

明确第二项诉请中的合理费用5000元包含律师代理费4000元、邮寄费48元以及人工费、交通费、调查费等；

第三项变更为被告高海明立即停止销售侵犯“雀友”商标权的麻将机；

撤回第四项诉请；

第五项不变。

被告网络蚂蚁商行答辩称：本案与张森军无关，张森军和高海明是共同租用一个店面。

安吉市场监管局查处时，张森军在现场，当时就提出麻将机是修理的，如果要拉走，要找高海明，后安吉市场监管局给高海明做了笔录。

安吉市场监管局当时就拉走一台麻将机，没有拿走名片。

被告高海明答辩称：安吉市场监管局的现场笔录与现实情况不符，张森军修电脑，我修麻将机，好比是商场里的独立柜台，两人并不是合伙经营。

事后，安吉市场监管局没有找我处理。

安吉市场监管局委托鉴定应该由第三方机构作出。

我是修理麻将机，不是销售麻将机，照片中的麻将机是不完整的，也可以说明这一点。

原告提供的名片不是从现场拿走的。

原告松冈公司为支持其主张的事实，向本院提交了下列证据材料：1.第1110578号商标注册证（含核准商标转让证明、核准续展注册证明）一份，杭州市著名商标证书一份、浙江省著名商标证书三份、商标局关于认定“雀友QUEYOU”商标为驰名商标的批复一份，拟证明原告系第1110578号商标的合法持有人，该商标为驰名商标，知名度广；

2.第4100197号商标注册证（含核准商标转让证明）一份，拟证明原告系第4100197号商标的合法持有人；

3.第4519890号商标注册证（含核准商标转让证明）一份，拟证明原告系该商标的合法持有人；

4.安吉县市场稽查大队出具的情况说明一份、安吉市场监管局所作的现场笔录、实施行政强制措施通知书复印件各一份以及现场照片彩印件四张，拟证明被告销售侵权麻将机的事实；

5.天猫网雀友旗舰店中雀友麻将机的销售价格的网页复印件一份、雀友麻将机销售发票复印件五份，拟证明原告因侵权所受损失；

6.浙江省高级人民法院（2011）浙知终字第133号民事判决书一份，拟证明未经授权在麻将机上使用“上海雀友”字样的行为属于侵犯原告“雀友”商标专用权的行为；

7.被告网络蚂蚁商行工商登记信息，拟证明被告经营的时间；

8.名片一张，上面载明“香港雀友麻将机高海明”，拟证明被告侵权的事实；

9.律师费发票及代理协议各一份，拟证明原告支出的合理费用。

被告网络蚂蚁商行经质证认为：证据7的工商登记与本案无关；

证据4的现场笔录当时是做过的，内容不清楚；

其他证据不清楚。

被告高海明经质证认为：对证据1、2、3、5、6无意见；

对证据4的真实性有异议，当时做的笔录与原告提供的笔录内容不符，是不是这份笔录不清楚；

对证据7的工商登记与本案无关；

对证据8有异议，其没有这样的名片；

对证据9提出的费用无依据。

被告网络蚂蚁商行、高海明无证据向法庭提交。

根据原告松冈公司申请，本院向安吉市场监管局调取现场笔录、实施行政强制措施通知书以及现场照片。

对该证据材料，原告松冈公司经质证无异议；

被告网络蚂蚁商行质证认为对于笔录内容不清楚，只知道安吉市场监管局当时到过店里做过笔录；

被告高海明坚持认为笔录内容不真实，当时是先签字，笔录内容是后写的。

本院经审查认为：（一）对于原告松冈公司提供的证据材料：证据1-3原告均提交了证据原件，涉及到原告在本案中主张的权利依据，且被告未提出异议，予以认定；

证据4虽为复印件，但与本院依法调取的材料一致，可以作为认定本案事实的依据；

证据5，因被告对其无异议，可以证明原告松冈公司销售的麻将机的价格区间，但由于麻将机区分不同型号，原告松冈公司未提供证据证明被诉侵权产品的型号与其产品的对应关系，且未提供其对应产品的销售数量因侵权行为而发生变化的证据材料，故无法达到其证明目的，亦即不能证明其因本案侵权行为而遭受的损失，故对其不予采信；

证据6的真实性可以认定，但该案被告与本案并非同一被告，与本案无直接关联，且其证明目的并非属于事实认定范畴，本案的被诉侵权产品是否构成对原告松冈公司在本案中所主张的注册商标专用权的侵害，应当根据本案的具体情况进行判断，故对证据6不予认定；

证据7仅能证明被告网络蚂蚁商行的经营时间，但不能证明涉案麻将机的经营时间，本院不予认定；

证据8的名片，不能证明待证事实，本院不予认定；

证据9的律师费发票和代理协议虽为原件，不能体现与本案诉讼的直接关联性，本院将结合相关事实综合认定。

（二）对于本院依申请调取的相关材料，系本院依原告申请按照法定程序调取的证据，且原告对其无异议，被告对做过笔录的事实和签名的真实性无异议，故本院予以认定。

经对上述有效证据的认定，结合双方当事人的陈述，本院认定本案事实如下：1997年9月28日，萧山市永裕物资贸易有限公司经核准取得第1110578号注册商标，核定使用商品为第28类麻将，经核准续展注册，有效期至2017年9月27日。

2000年5月28日，杭州松冈电器有限公司经商标局核准受让取得该商标；

2004年10月14日，魏国华、原告松冈公司经核准受让取得该商标；

2008年3月14日，原告松冈公司经核准受让取得该商标。

2008年1月7日，魏国华、原告松冈公司经核准共同取得第4100197号注册商标，核定使用商品为第28类：全自动麻将桌（机）、游戏机、锻炼身体器械、电椅、玩具、骰子、骰子杯、麻将桌、棋（游戏）、纸牌，有效期至2018年1月6日。

2008年3月14日，原告松冈公司经核准受让取得该商标。

2009年1月21日，原告松冈公司经核准取得第4519890号注册商标，核定使用商品为第28类：全自动麻将桌（机）、游戏机、锻炼身体器械、电椅、玩具、骰子、骰子杯、麻将桌、棋（游戏）、纸牌，有效期至2019年1月20日。

2007年12月10日，杭州市工商行政管理局认定原告松冈公司注册并使用在第28类麻将机商品上的商标为杭州市著名商标。

2009年、2012年、2015年浙江省工商行政管理局均认定原告松冈公司注册并使用在第28类麻将商品上的商标为浙江省著名商标。

2010年10月8日，商标局商标驰字[2010]第377号关于认定“雀友QUEYOU”商标为驰名商标的批复中，认定原告松冈公司使用在第28类麻将商品上的“雀友QUEYOU”注册商标为驰名商标。

2015年9月8日，安吉市场监管局在接到投诉后对位于安吉县递铺镇芜园西路72号的网络蚂蚁商行进行检查，该店铺内有一台标注“上海雀友”字样的麻将机，在检查现场网络蚂蚁商行的经营者张森军不在店内，高海明在店内，但未能出示该麻将机的进货凭证。

当日，安吉市场监管局作出安市监行强字（2015）2-98号实施行政强制措施通知书，对网络蚂蚁商行店铺内的一台标注“上海雀友”字样的麻将机实施行政强制措施。

另查明，被告网络蚂蚁商行系个体工商户，成立日期为2008年11月14日，经营场所为浙江省安吉县递铺镇芜园中路33号（现为芜园西路72号），经营范围为电脑、电脑配件零售及维修。

高海明在该经营场所经营麻将机，没有独立的营业执照。

店铺的门头分别标有“网络蚂蚁”和“麻将机”字样。

根据以上认定的事实，本院认为：原告松冈公司是第1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标的权利人，上述注册商标目前在保护期限内，法律状态稳定，其注册商标专用权受我国法律保护。

根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、两被告是否存在侵害原告松冈公司享有的上述注册商标专用权的行为；

二、若构成侵权，被告该如何承担相应的法律责任。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在相同或相似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据安吉市场监管局的现场笔录、实施行政强制措施通知书以及现场照片，本案被诉侵权产品，即在被告网络蚂蚁商行店铺内陈列的一台麻将机，在麻将机的操作盘和台面上使用了“上海雀友”字样。

首先，该行为起到了标识商品来源作用，属商标意义上的使用。

其次，被诉侵权产品为全自动麻将机，与涉案第4100197号商标、第4519890号商标核定注册使用在第28类的全自动麻将机属于相同商品；

与涉案第1110578号商标核定使用的第28类麻将相比，两者均属于《类似商品和服务区分表》的第28类，除了全自动麻将机还有自动洗牌功能外，其与麻将均是按照麻将牌的规则供消费者消遣娱乐，两者的消费对象及用途基本相同、功能类似，相关公众一般认为两者存在特定联系，故根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被诉侵权麻将机与涉案第1110578号商标核定使用的麻将，属于类似商品。

再次，经比对，被诉侵权麻将机上使用的“上海雀友”标识，由于“上海”系地理名称，该标识的显著部分为“雀友”两字，其与第4100197号商标及第1110578号商标、第4519890号商标的显著部分即汉字“雀友”的字形、读音均相同，易使相关公众对商品来源产生误认，或认为其来源与原告松冈公司的涉案注册商标的商品有特定联系。

综上，被诉侵权产品在未经上述注册商标专用权人许可的情形下，在相同或类似商品上使用了与上述注册商标近似的商标，容易导致混淆，属侵权产品，故销售该产品的行为构成对原告松冈公司涉案注册商标专用权的侵害。

被告高海明，作为麻将机的实际经营者，其抗辩称被诉侵权麻将机系其帮客户维修放在店铺内，不存在销售被诉侵权麻将机的行为，但由于麻将机比较笨重、拆装运输不便，根据麻将机修理的日常生活经验，一般是通过上门服务的方式进行维修，且高海明亦未提供证据证明其主张，故该抗辩意见不符合常理且无事实依据。

经审查，本院认为：首先，被告网络蚂蚁商行的经营场所经安吉市场监管局现场查处了标注有“上海雀友”字样的麻将机1台，被告高海明未提供任何合法有效的进货凭证；

其次，被告网络蚂蚁商行店铺的门头标有“麻将机”字样，被告高海明不能提供其维修麻将机的证据；

第三，被告高海明在2015年接受安吉市场监管局调查时，并未提出其系维修麻将机的抗辩，在安吉市场监管局扣押涉案麻将机后，也未积极配合安吉市场监管局进行调查，且高海明在庭审中也认可其销售二手旧麻将机的事实。

综上，根据安吉市场监管局在被告网络蚂蚁商行店铺现场的查获事实、现场笔录及当事人陈述等内容，根据民事诉讼高度盖然性原则的证明标准，在被告高海明未对其辩称主张充分举证的情况下，应认定被告高海明存在销售被诉侵权麻将机的行为。

被告网络蚂蚁商行，虽是在其店铺内发现涉案麻将机，但该店铺门头分别标有“网络蚂蚁”和“麻将机”，网络蚂蚁商行的经营范围与麻将机无涉，且无证据显示高海明是以网络蚂蚁商行的名义对外经营麻将机，结合在案证据及当事人庭审陈述等内容，应认定被告网络蚂蚁商行在本案中不存在被诉侵权行为。

关于争议焦点二。

如前所述，被告高海明的销售行为构成侵权，故依法应承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任。

关于停止侵权，由于被告高海明的侵权行为系销售被诉侵权产品，原告松冈公司亦明确表示撤回要求其停止生产的诉讼请求，故高海明应立即停止销售侵害涉案三项注册商标专用权商品的行为。

关于赔偿损失，由于高海明未就其销售的被诉侵权产品具有合法来源进行举证，故应当承担赔偿损失的法律责任。

具体赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”由于原告松冈公司没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，亦未提供注册商标许可使用费相关情况，且主张适用法定赔偿方式确定赔偿数额，故本院根据法定赔偿的规定，在综合考虑涉案商标知名度、侵权行为性质、被告的经营规模等相关因素的基础上确定赔偿数额。

具体而言，主要有以下几项涉案事实作为本案损害赔偿数额的考量因素：1.原告松冈公司在本案中主张权利的注册商标共有3项，其中原告使用在第28类麻将商品上的“雀友QUEYOU”注册商标曾于2010年被商标局认定为驰名商标；

2.本案系在相同商品或类似商品上使用近似标识的商标近似侵权；

3.被告高海明仅在店铺的一小部分实施经营，也处于侵权产品流通环节末端的销售者，其主观过错包括未对所售商品是否侵害他人注册商标专用权尽到合理的注意义务；

4.店铺的经营地址为县区，经营面积较小，工商行政查处的被诉侵权麻将机为1台机器，且为拆装机器。

综上，酌情确定赔偿额为4000元。

关于原告松冈公司要求被告赔偿其为制止侵权行为支出的合理费用的主张，原告松冈公司虽然提供了支付给上海创远律师事务所的律师费发票和代理协议，但考虑到存在其他同类案件的情况，该些证据无法体现与本案诉讼的直接关联性，且结合案件的难易程度，并考虑到本案系原告松冈公司通过向工商部门举报从而固定侵权证据，以及本案诉讼客观存在一定的调查费、差旅费等维权支出，故对其主张的合理部分酌情支持2000元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，判决如下：一、被告高海明立即停止销售侵害原告松冈机电（中国）有限公司第1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标专用权的麻将机的行为；

二、被告高海明赔偿原告松冈机电（中国）有限公司经济损失4000元和为制止侵权行为支出的合理费用2000元，合计6000元，限于本判决生效之日起十日内支付；

三、驳回原告松冈机电（中国）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费175元，由原告松冈机电（中国）有限公司负担50元，被告高海明负担125元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。