上海知识产权法院民 事 判 决 书（2016）沪73民终246号上诉人(原审被告)：上海市金山区微微摄影店(经营者刘俊礼，男，1975年10月12日生，汉族，户籍地安徽省界首市新马集镇刘窑行政村刘庄18号1户)，经营场所上海市金山区朱泾镇公园路XXX弄XXX号。

委托诉讼代理人：刘龙彦，上海天之健律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：青岛薇薇新娘婚纱摄影有限公司，住所地山东省青岛市市北区延安二路XXX号-3。

法定代表人刘春强，总经理。

委托诉讼代理人：张一奇，上海锦维律师事务所律师。

上诉人上海市金山区微微摄影店(以下简称微微摄影店)因与被上诉人青岛薇薇新娘婚纱摄影有限公司(以下简称青岛薇薇新娘公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2015)徐民三(知)初字第1146号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年8月3日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月26日公开开庭审理了本案。

上诉人微微摄影店的经营者刘俊礼及其委托诉讼代理人刘龙彦到庭参加了诉讼，被上诉人青岛薇薇新娘公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

微微摄影店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求，或将本案发回重审。

主要上诉理由如下：1.上诉人使用“薇薇新娘”作为商号系经案外人安徽薇薇新娘婚纱摄影有限公司(以下简称安徽薇薇新娘公司)的合法授权，一审法院未予追加安徽薇薇新娘公司作为诉讼参与人，属于遗漏诉讼参与人。

2.涉案商标核定使用的类别为第40类商品和服务商，上诉人使用被控侵权标识的服务属于41类商品和服务，一审法院关于两者构成类似服务的认定有误。

3.一审法院认为上诉人使用被控侵权标识属于商标法意义上的突出使用，起到了标识服务来源的作用系法律适用错误。

被上诉人青岛薇薇新娘公司辩称：1.本案并未遗漏诉讼参与人，被控侵权行为的认定与案外人无某。

2.上诉人使用被控侵权标识的服务类别与注册商标核定使用的类别属于类似服务。

3.涉案商标已实际使用。

青岛薇薇新娘公司在一审中诉请：1.判令微微摄影店停止侵犯原告第XXXXXXX号注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，立即销毁带有“薇薇新娘”字样的宣传资料、店面招牌(一审审理过程中，青岛薇薇新娘公司放弃该项诉讼请求中关于要求微微摄影店立即销毁带有“薇薇新娘”字样的宣传资料的主张)；

2.判令微微摄影店在《新民晚报》非中缝位置刊登声明，以消除影响(时间不短于30天)；

3.判令微微摄影店赔偿经济损失人民币(以下币种同)60,000元，其中包括维权合理费用4,000元，即律师费3,000元、公证费及差旅费1,000元(一审案件审理过程中，青岛薇薇新娘公司变更该项诉讼请求为要求微微摄影店赔偿经济损失59,000元，其中包括维权合理费用即律师费3,000元，并明确放弃关于公证费及差旅费1,000元的主张)。

一审法院认定事实：青岛薇薇新娘公司成立于2001年11月7日，类型其他有限责任公司，注册资本500万元，经营范围包括婚纱摄影、婚纱出租、婚庆服务。

第XXXXXXX号“/”商标由王战宇于2002年12月30日向国家工商行政管理总局商标局提出注册申请，2004年7月28日获准注册，核定使用在国际分类第40类的“照相底片冲洗、照相冲印、照相印刷、照相排版、艺术品装框、艺术品装帧”服务上，专用权截止到2014年7月27日。

该商标于2011年4月27日被核准转让给青岛薇薇新娘公司，续展至2024年7月27日。

2011年12月21日，山东省企业信用与社会责任协会、山东省工商行政管理局命名青岛薇薇新娘公司为省级守合同重信用企业并向其核发证书。

2013年7月3日，中国人像摄影学会向青岛薇薇新娘公司核发《荣誉证书》，认定青岛薇薇新娘公司为2012-2013年度中国婚纱摄影十大优秀企业。

2013年12月3日，山东省工商行政管理局向青岛薇薇新娘公司核发《著名商标证书》，审定青岛薇薇新娘公司使用在照相冲印；

照相印刷；

照相排版上的注册证号为XXXXXXX的“薇薇新娘”商标为山东省著名商标，有效期三年。

微微摄影店(经营者刘俊礼)设立于2011年6月20日，类型个体工商户，资金数额5,000元，经营地址为上海市金山区朱泾镇公园路XXX弄XXX号，经营范围为摄影(不含彩扩)服务。

该店于2011年6月进行装修后正式对外营业，其店面招牌(即门头)内容为左侧“Liu”字样，右侧上行较大字体的“薇薇新娘”以及较小字体的“婚纱摄影”，右侧下行是英文字“VIVIBRIDEWEDDINGPHOTO”。

2015年4月，微微摄影店在门头一侧上方增加了一块“薇薇新娘”字样的店面招牌。

青岛薇薇新娘公司为本案诉讼支出律师费3,000元。

一审法院认为，注册商标专用权受法律保护；

经营者的合法权益也受法律保护。

本案中，青岛薇薇新娘公司既主张微微摄影店侵犯其注册商标专用权又主张微微摄影店具有不正当竞争行为。

一、关于青岛薇薇新娘公司主张微微摄影店侵犯其注册商标专用权。

第XXXXXXX号“/”商标经核准注册，现在有效期内，青岛薇薇新娘公司经受让成为该商标注册人，其有权提起侵权诉讼。

根据相关法律规定，未经商标注册人许可，在类似服务上使用与其注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权的行为。

类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

本案中，微微摄影店提供的摄影服务与青岛薇薇新娘公司主张保护的注册商标核定使用的服务虽分属国际分类第41类和第40类，但两者均为与照相摄影行业相关的服务，在目的、内容、对象等方面存在着非常密切的关联和交叉，相关公众一般会认为上述服务存在特定联系，故上述服务构成类似服务。

同时，微微摄影店提出的涉案商标核定的服务与其提供的服务不属于同一类别不构成侵权的抗辩理由不能成立。

微微摄影店的门头含有“薇薇新娘”四个字，该四个字大而醒目，是商标法意义上的突出使用，后来增加的一块店面招牌上也使用了“薇薇新娘”四个字，均起到标识服务来源的作用。

两块店面招牌上的“薇薇新娘”四个字与第XXXXXXX号注册商标相比对，两者读音、含义相同，在视觉上基本无差别，构成商标法意义上的相同。

因此，微微摄影店在与青岛薇薇新娘公司类似的服务上使用带有“薇薇新娘”字样的涉案店面招牌，侵犯了青岛薇薇新娘公司第XXXXXXX号注册商标专用权。

微微摄影店以其使用范围与青岛薇薇新娘公司主张保护的注册商标核定的类别不同且得到安徽薇薇新娘公司的授权为由，认为其不存在侵权行为一节，由于安徽薇薇新娘公司申请注册的商标尚未获得核准注册，且安徽薇薇新娘公司授权开设子公司属于标识市场主体的行为，而微微摄影店在实际使用店面招牌的过程中将安徽薇薇新娘公司的字号“薇薇新娘”突出使用，使其产生了企业名称意义外的商标意义，故微微摄影店的该项抗辩理由不成立。

基于上述侵权行为，微微摄影店应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于赔偿金额，青岛薇薇新娘公司因被侵权所受到的实际损失、微微摄影店因侵权所获得的利益及涉案注册商标许可使用费均难以确定，一审法院将综合考虑微微摄影店的经营规模、侵权时间、侵权行为的性质等因素，其中，微微摄影店地处偏远，客流量不大，同时其侵权时间较长，并据此酌定赔偿数额。

青岛薇薇新娘公司主张的律师费系青岛薇薇新娘公司为制止侵权行为的合理支出，予以支持。

至于青岛薇薇新娘公司提出登报消除影响的诉讼请求，就微微摄影店侵犯青岛薇薇新娘公司注册商标专用权而言，微微摄影店对青岛薇薇新娘公司的损害主要体现在财产权方面，且不足以使青岛薇薇新娘公司的商誉受影响，因此青岛薇薇新娘公司的合法权益可以通过微微摄影店停止侵权、赔偿损失的方式得到保护，故就青岛薇薇新娘公司的该项诉讼请求，不予支持。

二、关于青岛薇薇新娘公司主张微微摄影店具有不正当竞争行为。

青岛薇薇新娘公司主张微微摄影店在店面招牌上使用青岛薇薇新娘公司的字号“薇薇新娘”，侵犯了青岛薇薇新娘公司的企业名称，违反了《反不正当竞争法》第五条第(三)项的规定。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称反不正当竞争法司法解释)第六条第一款规定：“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的‘企业名称’”。

本案中，青岛薇薇新娘公司提供的省级守合同重信用企业的证书、中国婚纱摄影十大优秀企业的证书以及著名商标证书并未指向青岛薇薇新娘公司“薇薇新娘”字号本身的知名度，不能证明青岛薇薇新娘公司“薇薇新娘”字号的知名度以及为相关公众所知悉的程度足以达到反不正当竞争法司法解释规定的认定为“企业名称”的层面，因此，微微摄影店的行为尚不构成违反《反不正当竞争法》第五条第(三)项之规定。

综上，就青岛薇薇新娘公司主张微微摄影店具有不正当竞争行为一节，不予支持；

青岛薇薇新娘公司就此提出要求微微摄影店承担民事责任，同样不予支持。

据此，为保护商标权人的合法权益，维护正常的市场秩序，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第(二)项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十一条第二款、第十二条、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(三)项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，判决：一、被告上海市金山区微微摄影店(经营者刘俊礼)立即停止侵害青岛薇薇新娘公司第XXXXXXX号注册商标专用权的行为；

二、微微摄影店于判决生效之日起十日内赔偿青岛薇薇新娘公司经济损失(包括维权合理费用)共计16,000元；

三、驳回青岛薇薇新娘公司的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币1,300元，由青岛薇薇新娘公司负担476.67元，微微摄影店负担823.33元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

二审另查明：2011年10月16日，安徽薇薇新娘公司授权刘俊礼在上海市金山区朱泾镇公园路开设安徽薇薇新娘公司子公司，有权利用安徽薇薇新娘公司子公司的名义进行子公司运营活动，授权期间为2011年10月16日至2016年10月15日。

本院认为，本案二审的争议焦点有两个：一是上诉人使用被控侵权标识的服务与涉案商标核定使用的服务是否构成类似服务；

二是上诉人使用被控侵权标识是否属于对字号的突出使用。

以下分别进行评述：一、上诉人使用被控侵权标识的服务与涉案商标核定使用的服务是否构成类似服务上诉人认为其提供的是婚纱摄影服务，与涉案商标核定使用的涉案商标核定使用在第40类的“照相底片冲洗、照相冲印、照相印刷、照相排版、艺术品装框、艺术品装帧”等需要通过材料处理的工艺实现影像加工处理服务在技术手段、实现方式及达到的效果、服务内容等方面完全不同，两者不构成类似服务。

对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

从服务目的而言，消费者拍摄婚纱的目的是为了取得所拍摄的照片，婚纱摄影与照片冲洗、冲印、印刷是提供婚纱摄影服务的不同阶段，其最终目的是要向消费者交付所拍摄的照片，两者的目的相同。

基于日常生活经验，提供婚纱摄影服务的公司通常既提供拍摄服务，也同时提供照片的冲洗、冲印、印刷服务，从消费者的一般认识而言，两者存在特定联系。

因此，本院认定上诉人使用被控侵权标识的服务与涉案商标核定使用的服务构成类似服务，对于上诉人的相关上诉请求，本院不予支持。

二、上诉人使用被控侵权标识是否属于对字号的突出使用根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为构成商标侵权。

本案中，上诉人在门店上方的广告牌上仅标有“薇薇新娘”四个字，在其门店招牌上使用的“薇薇新娘”四个字明显大于招牌上的其余文字，且字体亦不相同，上诉人在广告牌和店铺招牌上使用“薇薇新娘”属于对企业字号的突出使用，侵害了被上诉人的注册商标专用权。

上诉人还认为，其使用“薇薇新娘”是基于安徽薇薇新娘公司的授权，本案应追加安徽薇薇新娘公司作为诉讼参与人。

本院认为，上诉人上述使用“薇薇新娘”的行为属于对企业字号的突出使用，其行为已经构成商标侵权，无论安徽薇薇新娘公司是否参与本案诉讼，均不影响本案判决结果。

对于上诉人的相关上诉理由，本院不予采纳。

综上所述，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，裁判结果并无不当。

据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币823元，由上诉人上海市金山区微微摄影店(经营者刘俊礼)负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　何　渊代理审判员　　范静波代理审判员　　凌宗亮二〇一六年十一月二日书　记　员　　蔡　宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。