广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1905号上诉人（原审被告）：佛山市南海区西樵华艺轩窗饰经营部，住所地：广东省佛山市南海区西樵樵华路79号。

经营者：区文辉。

上诉人（原审被告）：佛山市南海区帝沙五金制品厂，住所地：广东省佛山市南海区丹灶镇下安村下安大道ＸＸ胜厂房之一。

经营者：区文辉。

上诉人（原审被告）：区文辉，男，汉族，1970年11月11日出生，住广东省佛山市南海区。

以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：许郁存，广东天地正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：胡俊南，男，1984年2月9日出生，汉族，住湖南省醴陵市。

委托诉讼代理人：裴华军，广东本宽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡涛，广东本宽律师事务所实习律师。

上诉人佛山市南海区西樵华艺轩窗饰经营部（以下简称华艺轩经营部）、佛山市南海区帝沙五金制品厂（以下简称帝沙五金厂）、区文辉因与被上诉人胡俊南侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初631号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

现已审理终结。

华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回胡俊南的全部诉讼请求；

2.由胡俊南承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由：被诉侵权产品实施的是现有技术，依法不承担赔偿责任。

2012年8月的《中国软装》第17页的广告是由胡俊南发布，该广告显示本案专利产品于当时已经被胡俊南公开销售，进行现有技术比对时应该将该广告对应的实物产品的整个技术进行比对，该广告对应的实物产品就是本案专利产品，被诉侵权产品使用的技术方案与该技术方案相同，使用的是现有技术，依法不构成侵权。

胡俊南辩称：华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉的上诉请求和理由没有依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

胡俊南向一审法院起诉请求：1.判令华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉立即停止专利侵权行为，并立即销毁与侵权行为有关的产品；

2.判令华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉连带赔偿胡俊南经济损失20万元（含胡俊南为本案诉讼支付的合理调查费、律师服务费等）；

3.由华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年8月5日，国家知识产权局核发证书号为第4285439号《实用新型专利证书》，该证书载明：实用新型名称为“新型窗帘挂杆”；

设计人为胡俊南；

专利号为ZL201420773305.1；

专利申请日为2014年12月10日；

专利权人为胡俊南；

授权公告日为2015年5月6日。

专利登记簿副本记载该专利年费已缴纳至2016年12月9日。

该专利权利要求为：1.新型窗帘挂杆，包括轴向延伸的金属外壳体，所述外壳体的内侧具有第一内容腔，所述第一内容腔呈敞口状从而具有第一开口部，在所述第一内容腔中还设置有非金属内壳体，所述内壳体的内侧具有第二内容腔，所述第二内容腔呈敞口状从而具有第二开口部，所述第二开口部朝向所述第一开口部；

还包括有能够衔接窗帘挂件的滑动件，所述滑动件滑动设置在所述第二内容腔内。

2.根据权利要求1所述的新型窗帘挂杆，其特征在于，所述第一开口部收窄，所述内壳体搁置在所述第一开口部上。

3.根据权利要求1或2所述的新型窗帘挂杆，其特征在于，在所述第一内容腔的腔壁上设置有能够定位所述内壳体的凸出筋。

4.根据权利要求1或者2所述的新型窗帘挂杆，其特征在于，所述内壳体是塑料材质。

5.根据权利要求1或者2所述的新型窗帘挂杆，其特征在于，在所述外壳体的两端分别设置有堵头盖。

国家知识产权局于2015年8月21日出具的《实用新型专利权评价报告》记载，ZL201420773305.1“全部权利要求1-5未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

胡俊南在庭审中明确其在本案中主张保护的权利范围包括涉案专利权利要求1-5。

2016年3月4日，胡俊南作为申请人，其委托代理人裴华军向广东省江门市江海公证处申请保全证据。

并于当日与该处公证员彭贺超及工作人员颜卓泳来到佛山市南海区西樵樵华路的“华艺轩窗饰”店铺。

裴华军以普通顾客身份在该店铺内购买了“窗帘挂杆”21条（配套有“堵头”、“窗帘上的滑轮组”若干）。

裴华军支付购物款后，店员开出《华艺轩窗饰送货单》（编号：0000864）一张，并给“区文辉”名片一张。

公证人员对上述店铺的周围环境进行了拍摄，共获得照片10张。

广东省江门市江海公证处的公证员见证了上述过程，封存了上述所购物品，将上述购得物品、《华艺轩窗饰送货单》（编号：0000864）及“区文辉”名片等封存后交由申请人的委托代理人裴华军保存，并出具了（2016）粤江江海第1659号《公证书》。

该《公证书》的附件亦包括上述《华艺轩窗饰送货单》及“区文辉”名片，其中《华艺轩窗饰送货单》记载的付款总额为3200元，付款时间为2016年3月4日；

“区文辉”名片正面记载有“佛山市南海区丹灶帝沙五金制品厂”、“佛山市华艺轩窗饰”、“厂址：广东省佛山市南海区丹灶镇金沙下安大道”、名片背面记载有“专业生产研制：手动铝合金窗帘轨道、升降帘轨道、各种铝弯轨。

电镀铁艺轨道、各种铝合金圆管轨道。

各种窗帘挂饰、窗帘钩、窗帘挂钩、布带等窗帘配件”等内容。

经当庭拆封上述公证封存物，包括窗帘挂杆、堵头及滑轮，该些产品均无外包装，也无标识生产厂家、厂址等信息，胡俊南指控上述窗帘挂杆、堵头及滑轮安装组合后形成的窗帘挂杆组合产品为本案被诉侵权产品。

庭审中将被诉侵权产品与胡俊南专利权利要求1-5对比，胡俊南认为被诉侵权产品与其涉案实用新型专利构成相同，落入其涉案专利权利要求1-5的保护范围。

华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉对胡俊南的上述比对意见无异议，但提出现有技术抗辩，认为早在胡俊南专利申请的2012年之前，该设计产品已经在市场上广泛销售，胡俊南涉案专利是照抄现有技术。

华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉为证实其现有技术抗辩提交了如下证据：1.2012年8月《中国软装》杂志，称该杂志为展会特刊，并称该杂志的广告页上记载的“胡先生”即本案胡俊南，其在相关的行业刊物上已经公开了涉案专利产品，涉案专利产品在市场上早已有销售，涉案专利照搬现有设计方案，无新颖性、创造性，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉主张《中国软装》杂志上记载的商家联系地址与胡俊南企业的地址属同一个地址，并认为可以在网上查询到《中国软装》杂志的出版商相关材料和“慧亚资讯”公司的网页。

经核，上述《中国软装》杂志中“Douglas道格拉斯”广告页上半部分的图片中显示有窗帘挂杆组合产品，该页面上有“欢迎莅临中国国际家用纺织品及辅料博览会E7A12”、“2012年8月28日-30日上海新国际博览中心”、“Douglas”、“道格拉斯”、“服务热线：＋8675786886406”、“地址：广东省佛山市南海区崇南工业区”、“联系人：胡先生”、“手机：186××××6525”等内容。

另，在（2016）粤73民初630号案件中已认定上述“Douglas道格拉斯”产品广告页面的上半部分图片所显示堵头产品的外观特征与胡俊南在该案中主张权利的ZL201430502053.4专利设计相似；

2.“佛山市南海区西樵道格拉斯窗饰经营部”的主体信用查询资料，用于证实《中国软装》广告页上记载的“道格拉斯”是胡俊南所经营的品牌。

该信用资料上记载有“法定代表人／负责人：胡俊南”、“注册日期：2014年2月27日”、“企业地址：佛山市南海区西樵镇樵高公路北侧西樵轻纺城朝晖街11号首层”、“经营范围：批发、零售：窗帘配件”等信息；

3.“佛山市道格拉斯智能家居科技有限公司”的主体信用查询资料，用于证实《中国软装》广告页上记载的“道格拉斯”是胡俊南所经营的品牌。

该信用资料上记载有“法定代表人：胡俊南”、“成立日期：2016年2月24日”、“住所：佛山市南海区西樵镇樵高公路北侧西樵轻纺城朝晖街11号首层之一”、“股东”为欧玲玲、胡俊南。

胡俊南对上述证据的质证意见为：对证据1《中国软装》杂志及其广告图片的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据是伪造的，该《中国软装》杂志背面，清晰标注代码ISSN1673-7568，胡俊南通过查询，发现不存在该ISSN1673-7568出版物刊号，证明华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉提供的出版物是虚假的；

胡俊南从未在《中国软装》杂志上做过广告，也没有参加过《中国软装》博览会；

《中国软装》杂志的图片也未公开胡俊南全部技术特征，仅仅用一个视图与胡俊南专利是无法对比的。

对证据2、3的真实性无异议，但认为该证据与本案没有关联，且该证据可以证明华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉提交的证据虚假，因华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉出示的2012年《中国软装》杂志的广告页上有“道格拉斯”字样，而证据2、3中显示“道格拉斯”相关经营主体的成立日期是2014年及2016年，可见在杂志上刊登的发行时间早于证据2、3中的经营主体成立时间，故华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉的意见不成立。

胡俊南出示律师函、邮政快递详情单及快递签收情况表，用以证实胡俊南曾发函要求华艺轩经营部、区文辉停止侵权，华艺轩经营部、区文辉确认其收到该函件。

华艺轩经营部、区文辉未提供其被诉侵权产品来源的信息。

诉讼中，胡俊南以“区文辉”名片上记载了帝沙五金厂及其地址为由指控帝沙五金厂生产及销售被诉侵权产品。

另，胡俊南指控华艺轩经营部销售被诉侵权产品，并以区文辉是帝沙五金厂和华艺轩经营部的实际控制人为由，要求区文辉对帝沙五金厂及华艺轩经营部的被诉侵权行为承担连带责任。

帝沙五金厂在庭审中明确表示不确认有制造的行为，华艺轩经营部确认有销售被诉侵权产品的行为。

胡俊南明确要求一审法院酌定赔偿数额，胡俊南为证实其制止侵权的合理支出费用，提交了公证费发票一张，其上记载的金额为2000元。

胡俊南在（2016）粤73民初630号、（2016）粤73民初632号案中因同时公证保全的产品侵害其专利权而起诉华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉，胡俊南在本案中主张律师费支出20000元，并称其在（2016）粤73民初630号案中主张共同支出的公证费2000元及产品购买费3200元。

另，（2016）粤73民初630号案件中华艺轩经营部销售的被诉侵权产品“堵头”，属于本案被诉侵权产品的部分配件，胡俊南在（2016）粤73民初630号案中的诉请未获支持。

另查明，华艺轩经营部的经营者是区文辉，类型：个体户，经营范围：零售：窗饰配件、窗帘，注册日期2003年6月23日。

帝沙五金厂的经营者是区文辉，类型：个体户，经营范围：加工、产销：五金制品，注册日期2015年6月3日。

一审法院认为，胡俊南是ZL201420773305.1“新型窗帘挂杆”实用新型专利的权利人，胡俊南的合法权利受法律保护。

他人未经其许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。

发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

本案中，经比对，被诉侵权产品具备了胡俊南专利权利要求1-5记载的全部技术特征，因此，被诉侵权产品落入胡俊南专利保护范围。

华艺轩经营部销售涉案被诉侵权产品的事实，有（2016）粤江江海第1659号《公证书》予以证实，故一审法院对此予以认定。

至于胡俊南以区文辉的名片上记载有帝沙五金厂名称及厂址为由指控被诉侵权产品由帝沙五金厂生产，由于帝沙五金厂及华艺轩经营部均由区文辉所经营，现区文辉未能提供其经营的华艺轩经营部所销售的被诉侵权产品的来源，而且其于销售被诉侵权产品时向胡俊南的代理人出示的名片上，不仅记载有区文辉姓名，还记载有“佛山市南海区丹灶帝沙五金制品厂”及“厂址：广东省佛山市南海区丹灶镇金沙下安大道”的内容，该内容与帝沙五金厂的名称及地址基本一致，且帝沙五金厂的经营范围亦包括加工五金制品，结合上述证据可认定胡俊南主张被诉侵权产品由帝沙五金厂生产的意见合理，一审法院对此予以采纳。

关于华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉提出现有技术抗辩的问题。

根据《专利法》第二十二条的规定，现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

本案中，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉为支持其现有技术抗辩所提交的文件为2012年8月《中国软装》杂志。

虽其未能举证证实上述2012年8月《中国软装》杂志属于正规出版物，但由于该《中国软装》杂志上记载的“联系人：胡先生”与胡俊南的姓氏一致、杂志上记载的“道格拉斯”与胡俊南所经营的企业及个体户的字号一致、杂志上记载的“地址：广东省佛山市南海区崇南工业区”与胡俊南所经营的“佛山市南海区西樵道格拉斯窗饰经营部”及“佛山市道格拉斯智能家居科技有限公司”地址均在佛山市南海区，且（2016）粤73民初630号案件认定，《中国软装》杂志中“Douglas”窗帘轨道及配件产品广告上所使用的堵头产品的外观特征与胡俊南ZL201430502053.4专利外观设计相似，上述信息相结合已形成优势证据链证实2012年8月的《中国软装》杂志上刊登的“Douglas”广告的真实性，而该《中国软装》杂志记载的刊发时间为2012年8月，故该《中国软装》杂志可作为现有技术抗辩的对比文件。

经审查，将华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉提交的涉案《中国软装》杂志上“Douglas道格拉斯”广告页图片作为对比文件，与被诉侵权产品进行比对，对比文件并没有公开被诉侵权产品中“金属外壳体”、“内容腔中还设置有非金属内壳体”、“滑动件滑动设置在第二内容腔内”、“内壳体搁置在第一开口部上”及“内容腔的腔壁上设置有能够定位所述内壳体的凸出筋”等技术特征，故华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉关于现有技术抗辩的意见依据不足，一审法院对此不予采纳。

帝沙五金厂未经胡俊南许可，生产与胡俊南涉案专利相同的产品，华艺轩经营部未经胡俊南许可，销售与胡俊南涉案专利相同的产品，其行为均已构成对胡俊南专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。

关于停止侵权责任的问题，由于帝沙五金厂作为被诉侵权产品的生产者，华艺轩经营部作为被诉侵权产品的销售者，应推定其尚有库存侵权产品，其也未能举证证实已销毁库存侵权产品，因此，胡俊南要求华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉停止侵犯专利权及销毁侵权产品的意见合理，一审法院对此予以采纳。

关于赔偿责任的问题。

由于胡俊南未举证证明其因华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉的侵权行为所遭受的损失以及其侵权所获利润，故一审法院综合考虑涉案专利的类型、华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉各自侵权行为的性质和情节、胡俊南为制止侵权所支出的合理费用等因素，结合胡俊南已就同时公证保全的物品分别起诉要求华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉向其赔偿的事实，酌情确定帝沙五金厂在本案中的赔偿数额为50000元，华艺轩经营部对其中的10000元负连带赔偿责任。

区文辉作为帝沙五金厂及华艺轩经营部的经营者，应对前述赔偿义务承担连带清偿责任。

胡俊南的其它诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法予以驳回。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十四条的规定，判决：一、华艺轩经营部在判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯胡俊南ZL201420773305.1“新型窗帘挂杆”实用新型专利权的产品，并在十日内销毁库存的侵权产品；

二、帝沙五金厂在判决发生法律效力之日起立即停止制造侵犯胡俊南ZL201420773305.1“新型窗帘挂杆”实用新型专利权的产品，并在十日内销毁库存的侵权产品；

三、帝沙五金厂在判决发生法律效力之日起十日内赔偿胡俊南人民币50000元；

华艺轩经营部对其中的10000元承担连带赔偿责任；

四、区文辉对上述第三项承担连带赔偿责任；

五、驳回胡俊南的其它诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币4300元，由胡俊南负担3225元、由佛山市南海区西樵华艺轩窗饰经营部、佛山市南海区帝沙五金制品厂、区文辉负担1075元。

二审中，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉向本院提交2015年8月讯和2016年2月讯《窗帘世界》作为新证据，拟证明2012年8月讯《中国软装》具有真实性和合法性。

经本院组织质证，胡俊南对该份证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷。

根据华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉的上诉请求和理由以及胡俊南的答辩意见，本案的争议焦点为被诉侵权产品使用的技术是否属于现有技术。

经查，一审法院确认可以将2012年8月讯《中国软装》上刊载的广告“Douglas”窗帘挂杆作为本案的现有技术予以比对，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉对此并无异议。

经比对，由于2012年8月讯《中国软装》刊登的该窗帘挂杆图片并未披露该窗帘挂杆存在“金属外壳体”“内容腔中还设置有非金属内壳体”“滑动件滑动设置在第二内容腔内”“内壳体搁置在第一开口部上”等技术特征，因此，被诉侵权产品落入本案专利保护范围的全部技术特征并未被该现有技术披露，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉的现有技术抗辩不能成立。

综上所述，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人佛山市南海区西樵华艺轩窗饰经营部、佛山市南海区帝沙五金制品厂、区文辉负担。

本判决为终审判决。