广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终8815号上诉人（原审被告）：佛山市禅城区XX装饰材料经营部。

经营者：林XX，男，汉族，1984年7月14日出生，住广东省潮安县，委托诉讼代理人：陈锡涛，广东龙浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李XX，女，汉族，1981年10月23日出生，住广东省佛山市禅城区,委托诉讼代理人：吴礼军，广东真利律师事务所律师。

原审被告：林XX，男，汉族，1984年7月14日出生，住广东省潮安县，委托诉讼代理人：陈锡涛，广东龙浩律师事务所律师。

上诉人佛山市禅城区XX装饰材料经营部（以下简���XX经营部）因与被上诉人李XX、原审被告林XX侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初2351号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

XX经营部上诉请求：1.撤销一审判决并驳回李XX的诉讼请求；

2.本案一、二审案件受理费由李XX负担。

事实与理由：（一）李XX在一审开庭后提交了商标使用许可合同、《证明》等证据，但一审法院仅向XX经营部送达了《证明》，对其他证据均未向XX经营部出示，更未经XX经营部质证，故一审法院明显程序违法。

（二）《证明》属于证人证言，证人未出庭接受质证。

《证明》是在香港形成的证据，未经律师见证并公证转递等手续。

而且《证明》出具者XX焊接器材有限公司（以下简称XX公司）与李XX存在利害关系，该证据不足以采���。

（三）一审法院错误分配举证责任，对被控侵权产品是否为侵权产品应由李XX举证证明，不能将此举证责任分配给XX经营部。

被控侵权产品与XX公司生产的正品外包装相同，一审法院未查清XX公司生产的正品外包装是否与被控侵权产品的相同，李XX对此也未予举证，一审判决认定事实不清。

李XX辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

李XX向一审法院起诉请求判令：1.XX经营部、林XX立即停止生产销售侵犯李XX第3850383号注册商标专用权的产品；

2.XX经营部、林XX连带赔偿李XX的经济损失十万元人民币；

3.XX经营部、林XX销毁剩余的侵权产品；

4.XX经营部、林XX共同承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：李XX是第3850383号“”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第9类，核定使用范围包括：电焊电极、电焊设备、电解装置、电弧切削装置、电弧切割设备、电焊接器具、电焊烙铁、电线、工业操作遥控电力装置、焊接用头盔（截止），注册有效期限自2005年12月14日至2015年12月13日止。

2015年11月9日，李XX向国家工商行政管理总局商标局申请第3850383号注册商标的续展，商标局已受理。

2010年4月1日，李XX与案外人XX公司签订《商标使用许可合同》，合同约定李XX将涉案第3850383号商标以排他许可使用的形式，许可给XX公司使用，许可使用的期限从2011年10月30日至2015年12月13日止。

该许可使用合同已在国家工商行政管理总局商标局备案。

2015年11月11日，广东省江门市蓬江公证处的公证员与李XX的委托代理人李凯强一同来到位于广东省佛山市禅城区挂有“XX装饰”字样的招牌的店铺，在公证人员的监督下，李凯强以普通消费者的名义，购买了钨针50支，支付货款后取得手写销售单一张。

公证人员黄某对货物进行拍照后将货物放回盒内，并进行封签。

2015年11月30日，广东省江门市蓬江公证处出具了（2015）粤江蓬江第002387号公证书，对上述购买过程予以公证。

庭审中，经双方确认，一审法院当庭拆封了（2015）粤江蓬江第002387号公证书所附公证购买实物，内有钨针5盒。

XX经营部认可被控侵权产品系由其销售，但认为该产品系XX公司生产，而李XX将涉案商标许可给XX公司使用，故XX经营部不构成侵权。

XX经营部销售的被控侵权产品为：庭审中，一审法院向XX经营部询问，XX经营部销售的被控侵权产品由何处购进，XX经营部称不是直接从XX公司进货，是从其他第三方进货，但进货单据已经无法找到。

另查明：2016年5月12日，XX公司出具《证明》一份，内容为：李XX诉XX经营部、林XX侵害商标权纠纷一案，XX经营部、林XX主张其侵��产品是向我司购买，经我司调查，我司及我司代理商均没有与XX经营部、林XX发生任何业务往来，其产品不是我司生产的，我司愿对该证明承担相应的法律责任。

再查明，佛山市禅城区XX装饰材料经营部系个体工商户，经营者为林XX，经营场所位于广东省佛山市禅城区。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷案件。

双方争议焦点如下：一、XX经营部、林XX是否存在侵犯李XX注册商标专用权的行为；

二、如果XX经营部、林XX的行为构成侵权，应承担何种方式民事责任。

一审法院结合证据，作如下评述：关于XX经营部、林XX是否侵犯李XX的商标专用权的问题。

首先，李XX的第3850383号注册商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，在核定使用的商品范围内对该商标享有专用权。

其次，我国《商标法》第五十七条规定:“有下来情形之一的，均属于侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……。

”本案中，李XX将第3850383号注册商标许可给XX公司使用。

XX经营部销售的被控侵权产品中使用了“”注册商标，XX经营部辩称其销售的产品系由XX公司生产，但XX公司在诉讼中出具《证明》一份，否认涉案被控侵权产品系由其生产、销售，作为生产厂家，XX公司有权调查、鉴别产品是否由其生产，而XX经营部又未举证证明其销售的产品有合法来源，即XX经营部无法证明其销售的产品来源于XX公司或是其他合法经销商。

因此，一审法院认为XX经营部销售的被控侵权产品，未经李XX许可使用了“”注册商标，已经构成对李XX注册商标专用权的���犯。

二、关于XX经营部应承担的民事责任的问题。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的注册商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害、赔偿损失。

李XX诉请XX经营部停止销售侵权产品，于法有据，一审法院予以支持。

李XX认为XX经营部存在生产侵权产品的行为，但未举证证明，故一审法院对李XX要求XX经营部停止生产侵权产品的诉请不予支持。

关于本案赔偿额的确定问题。

李XX诉请XX经营部赔偿其经济损失及为调查和制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币100000元，但并未提供证据证明XX经营部的侵权获利或李XX因侵权所致损失，故一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，结合本案XX经营部侵权行为的性质、期间、后果，李XX商标的声誉及李XX为制止本案侵权行为的合理开支等因素，酌定本案的赔偿额为人民币15000元。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款的规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

”本案XX经营部系个体工商户，经营者为林XX，故XX经营部应作为本案被告承当相应的民事责任，李XX坚持要求在当事人中罗列林XX作为共同被告承担连带责任，显属不当，一审法院不予支持。

由于本案李XX的诉讼请求系因XX经营部的侵权行为而起，并考虑本案适用定额赔偿等因素，案件受理费由XX经营部和李XX合理分担为宜。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条（二）、（三）���、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、XX经营部于判决生效之日起立即停止侵犯李XX第3850383号注册商标专用权的行为，即停止销售侵权产品；

二、XX经营部于判决生效之日起十日内赔偿李XX经济损失15000元（包括但不限于李XX因调查处理侵权行为所支付的公证费、律师费等合理支出）；

三、驳回李XX的其他诉讼请求。

本案受理费2300元，由李XX负担1700元，XX经营部负担600元。

二审中，当事人未提交新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院另查明，被控侵权商品与李XX提交的正品外包装存在多处区别：1.二者外包装盒上的条形码不同；

2.二者商标标志��颜色深浅存在差异；

3.被控侵权商品外包装盒背面缺少与正品相同位置上的“STOCKLENGTHS”二字；

4.二者外包装盒多个文字的字体、粗细不同。

本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，双方当事人争议的焦点为XX经营部销售的被控侵权商品是否为侵权商品。

综合双方当事人在二审期间的诉辩，双方当事人争议的焦点为XX经营部销售的被控侵权商品是否为侵权商品。

证明被控侵权商品是否为侵权商品，举证责任首先应由主张存在侵权行为的原告方承担，在原告方提交的证据可证明被控侵权商品为侵权商品的情况下，被告方作为销售者提出合法来源抗辩则应当举证证明。

本案中，通过将被控侵权商品与李XX提交的正品进行比对可以发现，被控侵权商品与正品存在多处差异，故李XX提交的证据表明被控侵权商品并非正品，属于侵权商品。

XX经营部主张被控侵权��品是从销售正品的商铺购买的，但未提供相应的证据予以证明，故本院对XX经营部该主张不予支持。

由于XX经营部未经许可销售该侵权商品，其行为侵害了李XX的注册商标专用权，根据相关法律的规定，XX经营部应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

一审法院判令XX经营部立即停止侵犯李XX注册商标专用权的侵权行为，并综合考虑相关因素，酌定XX经营部向李XX赔偿15000元并无不当。

李XX在一审开庭后补充提交《证明》为在香港形成的证据，未履行相关的公证转递手续，一审法院对此予以采信不当；

一审法院对李XX一审开庭后补充提交的其他证据未组织当事人对证据予以质证，程序上也存在瑕疵，但李XX提交的上述证据主要是为了证明被控侵权商品是侵权商品，而本案的其他证据已足以证明该事实，故一审法院在证据质证、认证方面存在的瑕疵并不影响对XX经营部侵权行为的性质及侵权责任的认定，故本院对一审的裁判结果予以维持。

综上所述，XX经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由佛山市禅城区XX装饰材料经营部负担。

本判决为终审判决。