中华人民共和国广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1632号上诉人（一审被告）：山西大华玻璃实业有限公司。

住所地：中华人民共和国山西省晋中市祁县。

法定代表人：闫保平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张湘玲，北京市中银律师事务所律师委托诉讼代理人：彭希，北京市中银律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：弓箭国际（ArcInternational）。

住所地：法兰西共和国阿尔克市。

法定代表人：帕特里克·浦（PatrickPuy），该公司董事长。

委托代理人：岳斐，南京知识律师事务所律师。

委托代理人：衡雪，南京知识律师事务所律师。

上诉人山西大华玻璃实业有限公司（以下简称大华公司）因与被上诉人弓箭国际（ArcInternational）（以下简称弓箭国际）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服中华人民共和国广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1890号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

大华公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；

2.判决弓箭国际负担本案一审、二审的全部诉讼费用。

主要事实和理由：1.一审法院在弓箭国际未提交充分证据证明本案专利有效性的情况下，依然认定本案专利的有效性，却在大华公司提供了充分证据证明涉案产品合法来源的情况下，不认可涉案产品的合法来源，有失偏颇。

2.涉案产品是大华公司向案外人购买而来，并非大华公司生产，为此，大华公司在一审时已经提交了与案外人的采购合同、收据和案外人的工商查询信息，已经穷尽了所有可能的举证手段来证明涉案产品的合法来源，不应当承担赔偿责任。

3.大华公司实际用于参展的涉案产品仅有一个，且未实际销售，不会对弓箭国际造成实质性的损害，一审法院认定的40000元经济损失及合理支出没有事实依据。

综上，请求二审法院依法支持大华公司的上诉。

弓箭国际答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

弓箭国际向一审法院起诉请求：1.判令大华公司立即停止侵犯弓箭国际专利权的行为，包括立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，并销毁用于生产侵权产品的模具；

2.判令大华公司赔偿弓箭国际经济损失及合理支出共计100000元；

3.判令本案诉讼费用由大华公司负担。

一审法院认定事实：弓箭国际于2006年12月9日向国家知识产权局申请名称为“壶盖”的实用新型专利，于2007年12月19日获得授权公告，专利号为ＺＬ20062016××××.4（下称本案专利）。

本案专利共有5项权利要求，其中权利要求1内容是：“一种壶盖，其特征是它包括上座体与下座体，上座体的底端与下座体顶端一体相连，上座体周壁呈倒锥形，上座体上表面开有凹腔，在该凹腔内设有与凹腔壁相连的拿捏块，在上座体上端缘设有外展片状的盖体，在下座体侧壁上开有注水口，在下座体周壁上设有若干凸块，所述的下座体周壁上还开设有若干开缝。

”弓箭国际提供作出时间为2014年9月3日的实用新型专利检索报告，其初步结论显示，本案专利的全部权利要求1-5符合修改前的专利法第二十二条有关新颖性和创造性的规定。

弓箭玻璃器皿（南京）有限公司于2014年5月1日与弓箭国际签署《知识产权实施许可合同》，约定弓箭国际以排他方式许可弓箭玻璃器皿（南京）有限公司在中华人民共和国境内实施弓箭国际拥有的所有知识产权，包括许可弓箭玻璃器皿（南京）有限公司以自己名义对侵犯知识产权的行为进行调查取证。

2015年4月23日，弓箭玻璃器皿（南京）有限公司的代理人向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据。

代理人与公证人员侯峰、余健于次日来到“第117届广州中国进出口商品交易会”展馆内的玻璃工艺品区域一家名为“SHANXIDAHUAGLASSINDUSTRIALCO，LTD（8.1C47-58）”的参展摊位前，代理人使用拍照设备对展位内的相关展品进行了拍摄。

公证人员对上述证据保全过程进行监督，并将拍摄照片打印，制作（2015）宁钟证经内字第1997号公证书。

弓箭国际委托南京知识律师事务所负责我国境内弓箭国际对其拥有的所有知识产权进行的维权活动，除委托代理合同明确约定的案件外，对于未涉及的诉讼，南京知识律师事务所按江苏省律师服务收费标准收取一审律师费，但每个案件不低于20000元。

弓箭国际向一审法院提交了价税合计为80000元的律师服务费发票，但该发票没有载明具体服务内容。

弓箭国际确定以本案专利的权利要求1作为专利权保护范围，将权利要求1分解为9项技术特征：1.一种壶盖；

2.包括上座体与下座体，上座体的底端与下座体顶端一体相连；

3.上座体周壁呈倒锥形；

4.上座体上表面开有凹腔；

5.在该凹腔内设有与凹腔壁相连的拿捏块；

6.在上座体上端缘设有外展片状的盖体；

7.在下座体侧壁上开有注水口；

8.在下座体周壁上设有若干凸块；

9.下座体周壁上还开设有若干开缝。

弓箭国际认为被诉侵权产品包括了本案专利前述相同的全部技术特征。

大华公司认为，弓箭国际提交的证据不能显示被诉产品的技术方案是否落入本案专利的保护范围，不能反映其全部技术要点，且两对比产品在凸块数量上存在差别，被诉产品上只有3个凸块，无法确认系本案专利上指明的“若干凸块”。

大华公司主张被诉产品系向揭阳市榕城区星晖五金塑胶制品厂（以下简称星晖塑胶厂）购买，其不应承担赔偿责任，并提交了采购合同、收据、工商公示信息截图予以佐证。

根据大华公司提供的采购合同显示，供方为“星晖塑胶厂”，需方为“山西大华玻璃实业有限公司”，配件型号为“把壶（扎啤）盖子（乳白色）加塑料袋”，数量为550个，金额为220元，交货日期为“2015.3.25”，落款处有供方星晖塑胶厂盖章，需求方大华公司盖章，落款日期为2015年3月14日；

收据显示“兹收到山西大华玻璃实业有限公司¥220.00元”，落款处有星晖塑胶厂盖章，落款日期为2015年3月20日；

工商公示信息截图显示星晖塑胶厂是2000年5月10日注册的个体户，经营范围为塑胶制品、五金制品、玻璃容器加工、生产、销售及网上销售。

弓箭国际对大华公司提交的前述证据不予确认，且认为前述采购合同的采购物品并非与被诉产品相关。

大华公司是2000年12月13日成立的有限责任公司，注册资本1亿2千万，经营范围包括“制造：玻璃制品……；

销售化工产品（不含危险品）……”等。

在一审法院审理的（2015）粤知法专民初字第1858号案件中，弓箭国际认为大华公司未经许可大量生产、销售、许诺销售弓箭国际享有外观设计专利权的玻璃壶，主张大华公司侵犯了弓箭国际名称为“壶（水平线）”（专利号为ＺＬ20053001××××.4）的外观设计专利。

在弓箭国际提交的（2015）宁钟证经内字第1997号公证书内，被诉产品作为前述玻璃壶的配套“壶盖”，共同被公证机关予以公证。

大华公司在该案的答辩意见中表示，与被诉产品配套的玻璃壶，其仅购买4个。

一审法院认为：弓箭国际是本案专利的专利权人，虽然大华公司认为弓箭国际存在专利被无效、撤销的可能，但并未就其主张提供相应证据予以佐证，故不予采信。

因此本案专利目前处于有效状态，应受法律保护。

除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品。

本案的争议焦点主要有：第一，被诉产品是否落入弓箭国际的实用新型专利权保护范围；

第二，大华公司是否实施了生产、销售、许诺销售被诉产品的行为；

第三，大华公司是否构成侵权及应否承担侵权责任。

针对第一个争议焦点，弓箭国际确定以本案专利权利要求1为保护范围，并将本案专利权利要求1的技术特征分为9项。

按大华公司的对比意见，弓箭国际提交的证据不能显示被诉产品的技术方案是否落入本案专利的保护范围，不能反映其全部技术要点，且两对比产品在凸块数量上存在差别，被诉产品上只有3个凸块，无法确认系本案专利上指明的“若干凸块”。

关于弓箭国际提交的证据是否可以显示被诉产品全部技术要点的问题，一审法院认为，根据弓箭国际提交的（2015）宁钟证经内字第1997号公证书所示，共有8张图片，分别从上、下、侧面等不同角度对被诉产品进行了拍摄，图片清晰，可以反映被诉产品的全部技术要点。

关于两对比产品在凸块数量上是否存在差别的问题，首先，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

根据弓箭国际实用新型专利说明书附图显示，该实用新型凸块为3块，与被诉产品凸块数量一致，且3个凸块所处位置也与被诉产品基本一致；

其次，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，对于说明书不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释，故对“若干”的意思表述，一审法院经查询各类词典等公知文献，认为“若干”一词含有指代不定数量的意思，“3个凸块”没有超出“若干凸块”这一意思表示。

综上，对于大华公司的前述主张，一审法院均不予确认。

两比对产品技术特征一一对应，并且相同，因此，一审法院认定被诉产品落入弓箭国际的实用新型专利权保护范围。

针对第二个争议焦点，商家参与商品交易会的行为，其主要目的在于推销展示产品，增加交易机会。

由于大华公司对在商品交易会上公开展示被诉侵权产品的事实并无异议，故一审法院认定大华公司存在许诺销售行为。

但大华公司存在许诺销售的行为不足以推定其实施了销售的行为。

另外，虽然大华公司登记的经营范围包括玻璃制品生产，但并不足以认定其实施了生产被诉产品的行为，也无法认定其生产了侵权产品的模具。

针对第三个争议焦点，第一，大华公司未经专利权人许可，许诺销售与本案专利特征相同的产品，侵害了弓箭国际的实用新型专利权，大华公司应立即停止许诺销售侵害弓箭国际实用新型专利权的产品。

对于弓箭国际要求大华公司停止生产、销售侵害弓箭国际实用新型专利权产品的诉请，以及销毁用于生产侵权产品模具的诉请，由于弓箭国际提交的证据不足以证明存在前述事实，故一审法院不予支持。

虽然大华公司主张被诉产品系从市场上购买，并向一审法院提供了采购合同、收据、工商公示信息截图予以佐证，然而，星晖塑胶厂并未出庭作证，确认合同及收据的真实性；

大华公司在另案中明确答辩与被诉产品配套的玻璃壶其仅购买4个，本案中却主张一次性购买被诉产品达550个之多，明显不符合常理；

根据大华公司提供的现有证据，无法证明被诉产品与采购合同中约定的产品系相同产品。

综上，一审法院对于大华公司的前述主张不予确认，大华公司应承担相应的赔偿责任。

第二，关于赔偿数额，由于弓箭国际因大华公司许诺销售涉案侵权产品导致的实际损失、大华公司的侵权获利及本案专利许可使用费均难以确定，一审法院考虑本案专利的类型以及本案侵权行为的性质与情节，弓箭国际亦为维权支付了公证费、律师费等必要费用，遂在合理范围内予以支持，酌定大华公司赔偿弓箭国际经济损失及维权合理开支共计40000元。

对弓箭国际超出前述数额部分的请求，依据不足，一审法院予以驳回。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项及第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条的规定，判决：一、大华公司应于该判决发生法律效力之日立即停止许诺销售侵害弓箭国际ＺＬ20062016××××.4实用新型专利权的产品；

二、大华公司应于该判决生效之日起十日内赔偿弓箭国际经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共40000元；

三、驳回弓箭国际的其他诉讼请求。

如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由大华公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

当事人二审争议的焦点包括本案专利有效性、合法来源、赔偿数额等事实认定问题，因一审法院对此已作查明，且相关事实属实，故本院对此予以确认。

另查明：大华公司在一审庭审中确认，本案购进的壶盖与另案中4个被诉侵权的壶身是唯一配套适用的。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

综合大华公司的上诉意见，本案二审的争议焦点包括：1.被诉侵权行为发生时本案专利是否有效；

2.大华公司主张的合法来源抗辩是否成立；

3.一审法院酌定的赔偿数额是否过高。

关于被诉侵权行为发生时本案专利是否有效的问题。

一审时，弓箭国际已经提交了专利授权公告文本公证件、专利登记薄副本、实用新型检索报告以及专利年费缴费记录，足以证明其本案权利的合法性，并且在被诉侵权行为发生时，本案专利处于有效状态，依法应受到法律保护。

弓箭国际已经完成了本案专利有效性的初步举证，若大华公司抗辩本案专利被无效或者被撤销，应当提供相反证据予以证明，但其对此并未举证，依法应承担举证不能的法律后果，本院对大华公司上述主张不予支持。

关于大华公司主张的合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”判断合法来源抗辩是否成立，需审查被诉侵权产品的来源是否合法，以及被诉侵权人是否具有知道或者应当知道其使用、许诺销售或者销售的产品涉嫌侵权的主观过错。

只有被诉侵权产品来源合法且被诉侵权人没有主观过错，才能认定被诉侵权产品有合法来源，被诉侵权人才能被定性为善意之人而无需承担赔偿责任。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款“本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据”的规定，合法来源抗辩的举证证明责任在于，被诉侵权人应举证证明被诉侵权产品系其通过正常商业方式从合法销售渠道取得，进而还需证明其不知道也不应当知道该产品系侵权产品，其行为具备善意。

本案中，虽然大华公司提供了其与案外人星晖塑胶厂的采购合同、相关收据以及星晖塑胶厂的工商查询信息，但是，被诉侵权产品为壶盖，必须与特定尺寸的壶身配套适用才能对外销售，大华公司在一审时对此亦当庭予以确认，经查，在另案中与该壶盖唯一配套适用的壶身数量仅为4个，但本案大华公司主张从案外人处购进的壶盖数量却多达550个，与常理相悖。

而且，从本案被诉侵权产品的特点考虑，这些壶身和壶盖必须经特别定制后才能配套适用，并非商品流通市场中的常规产品，大华公司所谓“从不同案外人处分别购进壶身和壶盖的行为”实质上属于委托制造的性质。

另外，案外人星晖塑胶厂亦并未出庭作证，无法确认上述采购合同、收据的真实性，故一审法院不采信大华公司提交的合法来源抗辩的证据并无不当。

综合上述分析，大华公司的举证不能证明被诉侵权产品具有合法来源，其主张的合法来源抗辩不能成立，理应承担相应的赔偿责任。

关于一审法院酌定的赔偿数额是否过高的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”据此，综合考虑本案专利的类型、本案侵权行为的性质与情节、大华公司的经营规模、弓箭国际支出的合理维权费用等因素，一审法院酌情判定本案赔偿金额为40000元，并未超出法定赔偿范围，合法有据，且大华公司并未举证证明该赔偿金额不合理，故本院对一审法院的判赔数额予以维持。

综上所述，大华公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币800元，由上诉人山西大华玻璃实业有限公司负担。

本判决为终审判决。