江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民初252号原告：上海捞汇餐饮管理有限公司，住所地上海市杨浦区平凉路1730号2A025号。

法定代表人：宋旭东，执行董事。

委托诉讼代理人：谢国旺，北京市京悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段莹，北京市京悦律师事务所律师。

被告：常熟市虞山镇绝味捞王火锅店，住所地江苏省常熟市虞山镇世茂·世纪中心-搜秀活力城*号*楼局部。

经营者杨斌，男，1980年8月4日出生，汉族，住江苏省扬州市宝应县泰山西路桃园三村*幢***室。

委托诉讼代理人：叶志文，常熟市董浜法律服务所法律服务工作者。

委托诉讼代理人：曹梦兰，常熟市董浜法律服务所法律服务工作者。

原告上海捞汇餐饮管理有限公司（以下简称捞汇公司）与被告常熟市虞山镇绝味捞王火锅店（以下简称绝味捞王火锅店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2016年4月15日立案后，绝味捞王火��店在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2016年5月18日作出(2016)苏05民初252号民事裁定书，裁定驳回绝味捞王火锅店对本案管辖权提出的异议。

绝味捞王火锅店不服该裁定提起上诉，江苏省高级人民法院于2016年8月5日作出(2016)苏民辖终188号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。

本院依法适用普通程序，于2016年11月1日公开开庭进行了审理。

原告捞汇公司委托诉讼代理人谢国旺、段莹、被告绝味捞王火锅店委托诉讼代理人叶志文、曹梦兰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

捞汇公司提出诉讼请求：1.绝味捞王火锅店停止所有侵害捞汇公司注册商标权的行为，包括拆除有“捞王”字样的户外广告牌、店招等，停止在店内桌椅、装潢、餐具、菜单、员工制服等服务用品上使用“捞王”字样等行为；

2.绝味捞王火锅店删除在微信、大众点评网站上使用“捞王”字样的全部信息，并不得再用“捞王”字样利用门户网站、公众平台等进行网络、媒体宣传；

3.绝味捞王火锅店停止在其名称中使用含有“捞王”的字号并变更其名称，新的名称中不得含有“捞王”字样；

4.绝味捞王火锅店在苏州市市级报纸上刊登声明，以消除商标侵权对捞汇公司造成的不良影响；

5.绝味捞王火锅店赔偿捞汇公司损失及合理费用200万元。

事实和理由：“捞王”注册商标为赵宏泽、陈湘共同所有，核定服务项目为饭店、餐馆等第43类，有效期限为2012年10月7日至2022年10月6日，注册商标权证号为第98011670号、第11985267号。

捞汇公司为“捞王”注册商标的合法被授权人，许可类型为排他性许可，经赵宏泽、陈湘许可，捞汇公司可授权他人使用“捞王”注册商标，并且赵宏泽、陈湘授权捞汇公司有权全权自行处理有关“捞王”注册商标的侵权事宜。

捞汇公司在上海、苏州等地开办了三十多家“捞王”锅物料理餐厅，以猪肚鸡火锅为特色，主要经营火锅类产品，以其高品质的食材及独特的料理工艺，为消费者提供了安全、美味的饮食体验，“捞王”餐厅享有极高的知名度和美誉度，因此，苏州电视台、上海电视台等多次在节目、评选中对“捞王”锅物料理餐厅进行报道。

绝味捞王火锅店为和“捞王”注册商标所在的第43类提供同样服务的餐厅，未经捞汇公司许可，在其字号、户外招牌、店招、装潢、餐具、菜单、服务人员制服等服务用品上擅自使用“捞王”字样，与捞汇公司同样经营火锅，并且在大众点评网站、微信公众平台上擅自使用“捞王”字样进行虚假宣传，足以造成消费者的混淆，使消费者误认为是经合法授权的“捞王”连锁餐厅进行消费，绝味捞王火锅店因此而获得了大量非法收入。

绝味捞��火锅店的行为不仅侵害了捞汇公司的商标权，构成了不正当竞争，还极大损害了“捞王”商标的美誉度。

绝味捞王火锅店辩称，1.其使用的是“绝味捞王”商标，并未侵害捞汇公司的商标权，捞汇公司无权要求其停止使用“绝味捞王”商标；

2.绝味捞王火锅店经工商核准登记，而捞汇公司的“捞王”商标并非驰名商标，保护范围不及于企业字号；

3.捞汇公司不存在经济损失，律师费也不属于合理开支。

综上，其不构成侵权，请求法院驳回捞汇公司的诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

就当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：捞汇公司举证证据证据9查档费发票、证据10立案差旅费发票，因均系复印件，且绝味捞王火���店对真实性持有异议，故本院不予认定；

捞汇公司举证证据11（2015）苏中知民初字第00227号民事判决书、证据12委托付款证明，均与原件核对一致，本院对真实性予以认定根据经审查确认的证据，本院查明如下事实：赵宏泽、陈湘于2012年10月7日经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第9801160号“”注册商标，核定服务项目为第43类“饭店、自助餐馆、快餐馆等”，注册有效期限至2022年10月6日。

赵宏泽、陈湘于2014年6月21日经国家工商行政管理总局商标局核准，取得第11985267号“”注册商标，核定服务项目为第43类“餐馆、饭店、茶馆等”，注册有效期限至2024年6月20日。

2014年7月1日，赵宏泽、陈湘分别签署《商标许可授权委托书》及附件，授权捞汇公司合法使用第9801160号“”及第11985267号��”注册商标，并有权全权自行处理有关上述注册商标的侵权事宜和纠纷，可在中国大陆地区许可第三人使用，许可类型为排他性许可，使用期限为2014年7月1日起至2018年12月31日，使用区域为中国大陆地区。

2016年3月1日，赵宏泽、陈湘分别出具关于“捞王”商标许可授权的补充说明，确认对太仓市城厢镇湾锅物捞料理王火锅店、常熟市虞山镇绝味捞王火锅店、钟楼区南大街捞王正品火锅店侵犯“捞王”注册商标权及不正当竞争的诉讼权利均由捞汇公司行使，并对由此引起的法律后果表示认可，赵宏泽、陈湘不再行使对上述三家店因“捞王”注册商标权享有的诉讼权利。

自2010年始，赵宏泽、陈湘先后将“捞王”商标授权苏州市好友圆餐饮有限公司、苏州市君阁餐饮有限公司、昆山佰合香餐饮有限公司、上海法拉盛餐饮有限公司、上海捞王餐饮��限公司、上海捞唐餐饮有限公司、捞品（上海）餐饮管理有限公司吴中路店、捞品（上海）餐饮管理有限公司胶州路店、上海捞汇餐饮有限公司使用并开设“捞王锅物料理”专门店，2015年，捞汇公司将“捞王”商标授权上海捞明餐饮有限公司、上海捞梦餐饮有限公司、上海捞洋餐饮有限公司使用，开设“捞王锅物料理”专门店。

据捞汇公司提交的部分门店《商标使用许可合同》显示，上海捞梦餐饮有限公司、上海捞洋餐饮有限公司的商标使用许可费为每年40万元，苏州市好友圆餐饮有限公司、苏州市君阁餐饮有限公司、昆山佰合香餐饮有限公司的商标使用许可费为每年30万元。

苏州电视台、上海电视台等电视节目及ELLE杂志都曾对“捞王锅物料理”进行过报道，新浪微博、微美食、大众点评网等媒体亦先后为部分门店颁发“最受吃货喜爱的��秀餐厅”、“五星商户”等荣誉称号。

杨斌于2015年11月26日设立绝味捞王火锅店，并于2015年12月24日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“绝味捞王”商标。

国家工商行政管理总局商标局于2016年4月16日向其下发“商标注册申请受理通知书”，该商标尚未获核准注册。

2016年1月12日，申请人捞汇公司的委托代理人段莹在北京市方圆公证处公证人员监督下，使用公证处电脑通过互联网对大众点评网、微信公众号上相关信息进行检索：1、通过百度网（××）搜索“大众点评”进入“大众点评网-美食，生活，优惠券，团购”苏州站，输入“捞王”进行搜索，点击搜索结果中的“绝味捞王（绝味捞王）”进入后有“绝味捞王（绝味捞王）”、“地址：虞山镇泰山北路和闽江东路交叉口搜秀活力城3号二楼（麦当劳）”及优惠促销信息、菜品名称、图片及点评，图片中横向醒目标注“捞王”字样，前后分别在小方框中以较小字体标注“绝味”、“火锅”字样，下方标注较小字体的“养生锅物料理”字样（详见附件1图一）；

2、进入微信主界面搜索，在“常熟捞王”公众号2016年1月8日发布的标题为“常熟绝味捞王正式开业原价78元锅底只需38元！

分享此链接到朋友圈集赞38个，砸金蛋赢豪礼”、2015年12月7日发布的标题为“常熟绝味捞王锅底仅1元。

这个福利真的爽爆了，另外，还可以领代金券哦”、2015年11月29日发布的标题为“常熟绝味捞王招贤纳士”等历史消息的图片中醒目标注“捞王”字样，并在小方框中以较小字体标注“绝味”、“火锅”等字样（详见附件1图二）。

北京市方圆公证处就此出具了（2016）京方圆内经证字第00536号公证书。

2016年1月29日，申请人北���市京悦律师事务所代理人与北京市国信公证处公证人员来到绝味捞王火锅店以普通销售者身份点餐，公证人员对该店及周边情况、店内部分装修装饰现状、菜单、桌椅、餐具、餐巾纸、店员服装进行现场拍照，在公证人员监督下，代理人刷卡结账并取得《POS签购单持卡人存根》、《绝味捞王预打结账单（1）》、《江苏省地方税务局通用机打发票（电子）》各一张。

北京市国信公证处就此出具了（2016）京国信内民证字第02272号公证书。

据该公证书后附照片显示，绝味捞王火锅店在门头店招中横向醒目标注“捞王”字样，“绝味”、“火锅”字样分别以红色小方框标注于“捞王”的前方和后方，并有“锅物料理”字样紧随其后（详见附件1图三）。

该店所处广场的户外及电梯、楼层指示牌、店堂内墙上、屏风、桌椅、灯饰、餐盘、菜单、餐巾纸、员工制服等处均醒目标注“捞王”字样，并以红色小方框标注“绝味”、“火锅”字样、以较小字体标注“养生锅物料理”字样。

捞汇公司在诉讼中提交了委托代理合同、律师费支付票据、公证费发票、差旅费发票，主张其为本案支出律师费6万元、公证费10260元及差旅费等合理费用。

本院认为，赵宏泽、陈湘系第9801160号“”、第11985267号“”注册商标的商标权人，其商标专用权依法受法律保护。

现赵宏泽、陈湘将上述两商标排他许可捞汇公司使用，并声明对绝味捞王火锅店商标侵权及不正当竞争行为的诉讼权利均由捞汇公司行使，赵宏泽、陈湘不再行使，故捞汇公司有权单独提起本案诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项及第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册���标相同的商标的以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵害注册商标专用权的行为。

现绝味捞王火锅店未经商标权人许可，在其所经营的与涉案注册商标核定服务项目相同的饭店店招、菜单、桌椅、屏风、灯饰、餐具、员工制服等处突出使用“捞王”标识，并在大众点评、微信等网络上发布含有“捞王”标识的信息、图片，其涉案使用行为属于在相同服务上使用相同或近似商标的行为，构成对涉案两“捞王”注册商标专用权的侵害。

诉讼中，绝味捞王火锅店抗辩称其使用的是“绝味捞王”商标，然“绝味捞王”商标尚未获准注册，其“绝味捞王”中的“捞王”文字与涉案两“捞王”商标相同，绝味捞王火锅店实际亦未按照申请字体及样式规范使用，而是突出“捞王”两字，足以造成消费者对其与涉案“捞王”注册商标的服务��源产生混淆和误认，故对其该抗辩本院不予采纳。

经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

本案中，赵宏泽、陈湘创立“捞王”品牌，注册有“捞王”商标，并且经过长期而广泛地宣传和使用，使得“捞王锅物料理”品牌在广大消费群体中建立了一定的知名度和影响力，且依据本案证据显示，其影响范围已覆盖了包括上海、苏州地区在内的相关区域。

而绝味捞王火锅店在与“捞王”品牌无任何渊源与授权的情况下，将“捞王”登记为其字号中的主要部分使用，主观上显然具有攀附“捞王”已建立的品牌声誉的故意，客观上也会导致消费者将其所提供的餐饮服务与“捞王”品牌之间建立关联，从而产生混淆或者误认，该行为违背了诚实信用原则，不正当地抢占了捞王品牌所创立的市场知名��和潜在市场份额，构成了不正当竞争。

绝味捞王火锅店未经许可，在相同服务上使用与涉案注册商标相同及近似的标识，侵害了涉案注册商标专用权，同时，其擅自将他人具有较高知名度的商标登记为企业字号的主要部分，误导公众，构成不正当竞争，依法应承担停止侵权、消除影响及赔偿损失的民事责任。

关于捞汇公司要求绝味捞王火锅店变更字号的诉请，现有证据表明涉案“捞王”品牌具有较高知名度，绝味捞王火锅店同样经营火锅店，其在登记个体工商户名称时使用了包含“捞王”字样的字号，明显具有攀附“捞王”品牌声誉的故意，且足以造成市场混淆，故对于捞汇公司该主张依法予以支持。

关于捞汇公司要求绝味捞王火锅店在苏州市市级报纸上刊登声明消除影响的诉请，鉴于绝味捞王火锅店的侵权行为已延伸至网络，影响范围��大，故本院对捞汇公司该诉请亦予以支持，判令绝味捞王火锅店在《苏州日报》上消除影响。

关于赔偿数额，本案中，捞汇公司提交了数份《商标许可使用合同》，据以主张其实际损失，但未能提交上述合同实际履行的依据，考虑到被许可使用店铺所开设的区域、地段、经营面积等因素均可能影响商标许可使用金额的确定，故在上述许可使用合同未能提交实际履行依据的情况下，该金额仅作为确定赔偿额的参考，但无法直接作为捞汇公司损失的依据，至于捞汇公司提交旗下上海等门店电子缴税凭证欲证明其月收入，因上述门店所处区域与常熟地区差异大，其营业利润与本案缺乏关联性。

同时捞汇公司亦未能提交绝味捞王火锅店因本案侵权获利的证据，故本院综合考虑涉案注册商标的知名度、绝味捞王火锅店的主观恶意、侵权情节、侵权期间、捞汇公司为制止本案侵权所支付的合理费用等因素酌情确定赔偿额。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条之规定，判决如下：一、被告常熟市虞山镇绝味捞王火锅店立即停止涉案侵害第9801160号“”及第11985267号“”注册商标专用权的行为，拆除带有“捞王”字样的店招，停止在店内外装潢上使用“捞王”字样，删除其在微信、大众点评网站上发布的有“捞王”字样的信息；

二、被告常熟市虞山镇绝味捞王火锅店于本判决生效之日起三十日内���工商登记机关办理个体工商户名称变更登记手续，变更后的个体工商户名称中不得含有“捞王”字样；

三、被告常熟市虞山镇绝味捞王火锅店于本判决生效之日起三十日内在《苏州日报》刊登声明以消除影响（内容须经本院审核，逾期不履行的，本院将在同等范围内刊登本判决内容，相关费用由常熟市虞山镇绝味捞王火锅店负担）；

四、被告常熟市虞山镇绝味捞王火锅店于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海捞汇餐饮管理有限公司经济损失及制止侵权的合理费用合计50万元；

五、驳回原告上海捞汇餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履��期间的债务利息。

案件受理费22800元，由被告常熟市虞山镇绝味捞王火锅店负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

根据《诉讼费用交纳办法》的规定，同时应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10×××75，汇款凭证复印件寄交本院）。

审判长　　庄敬重审判员　　唐　蕾审判员　　浦智华二〇一六年十二月二十日书记员　　俞是碧附件1：被告对“捞王”商标的使用方式图一图二图三附件2：本判决适用法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第五十八条将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，��人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。

第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其���法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。