浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙杭知终字第213号上诉人（原审原告）：奥托恩姆科技有限公司（alt-ntechnologiesltd.）。

法定代表人：jerrydonald。

委托代理人：吴旭华。

委托代理人：方超强。

被上诉人（原审被告）：浙商期货有限公司。

法定代表人：胡军。

委托代理人：罗云。

委托代理人：姚小娟。

上诉人奥托恩姆科技有限公司（alt-ntechnologiesltd.以下简称奥托恩姆公司）为与被上诉人浙商期货有限公司（以下简称浙商期货公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨知初字第43号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2014年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院审理认定：涉案mdaemon11.0.3软件是一款邮件服务器软件。

在该版本软件安装运行中，显示所有版权归奥托恩姆公司所有。

2013年2月6日，中华人民共和国浙江省杭州市东方公证处接受浙江泽厚律师事务所委托，在公证处的电脑的开始-运行栏内输入“telnetmail.cnzsqh.com25”、“telnetmail.cnzsqh.com110”命令，并查询了cnzsqh.com网址的备案信息。

在电脑的开始-运行栏内输入“telnetmail.cnzsqh.com25”，得到“220cnzsqh.comesmtpmdaemon11.0.3；

web，06feb201314：41：34＋0800”的信息反馈。

在电脑的开始-运行栏内输入“telnetmail.cnzsqh.com110”，得到“＋okcnzsqh.compop3mdaemon11.0.3ready原审法院认为，因奥托恩姆公司注册地不在中华人民共和国境内，故本案系含涉外因素的侵害计算机软件著作权纠纷。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”以及第二百五十九条“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。

本编没有规定的，适用本法其他有关规定”之规定，原审法院作为经最高院指定的具有第一审知识产权民事案件管辖权的法院，经指定具有对杭州市上城区辖区内诉讼请求或争议标的在人民币500万元以下的部分一审知识产权民事纠纷案件的管辖权，而浙商期货公司住所地位于中华人民共和国浙江省杭州市上城区，属于原审法院的管辖范围，故原审法院依法对本案具有管辖权。

同时，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，故本案应适用中华人民共和国法律。

依据奥托恩姆公司提交的证据，可以确认其系“mdaemon9.0”、“mdaemon9.6”、“mdaemon10.0”软件作品的著作权人，其虽未提交涉案11.0.3版本的软件著作权证书，但提交的该版本软件光盘反映著作权人为奥托恩姆公司，在该版本软件安装过程中亦显示著作权人为奥托恩姆公司，故在没有相反证据的情况下，可以认定奥托恩姆公司享有涉案mdaemon11.0.3版本邮件服务器软件的著作权。

本案的主要争议焦点为浙商期货公司是否存在侵害奥托恩姆公司涉案软件著作权的行为。

奥托恩姆公司证明浙商期货公司存在侵权行为的证据为（2013）浙杭东证字第4919号公证书。

计算机软件是指计算机程序及其有关文档，奥托恩姆公司提供的上述公证书仅能证明使用“telnetmail.cnzsqh.com25”、“telnetmail.cnzsqh.com110”，分别得到“220cnzsqh.comesmtpmdaemon11.0.3；

web，06feb201314：41：34＋0800”、“＋okcnzsqh.compop3mdaemon11.0.3ready奥托恩姆公司不服上述判决，向本院提出上诉称：一、原审判决事实认定存在重大疏漏及错误。

（一）奥托恩姆公司已尽到举证义务。

涉案软件系服务器软件，一般只安装于服务器上，而服务器大量采用托管机房、远程控制的方式，这也导致奥托恩姆公司无法通过正常的公证保全措施获取涉案侵权软件的程序及相关文档。

telnet命令，是通过向服务器发送数据包的方式获取登陆信息，在正常情况下，只有安装了涉案mdaemon软件并正在运行的服务器，客户端发送telnet数据包，才能获得“220cnzsqh.comesmtpmdaemon11.0.3；

web，06feb201314：41：34＋0800”的信息反馈及“＋okcnzsqh.compop3mdaemon11.0.3ready被上诉人浙商期货公司辩称，一、奥托恩姆公司通过telnet命令访问得到的软件信息，与其主张的权利依据即光盘显示的软件名称根本不同，两者不是同一款软件，不能证明浙商期货公司使用了涉案软件。

二、通过telnet命令访问得到的仅仅是软件名称信息，根本不能显示软件著作权所保护的代码或文档，不能进行侵权比对，更不能证明浙商期货公司侵权。

三、奥托恩姆公司的权利依据即光盘系域外证据，未经公证认证，不能作为证据采信，更不能证明其享有涉案软件著作权。

四、浙商期货公司未使用涉案软件，这是消极事实。

奥托恩姆公司主张要求浙商期货公司承担未使用涉案软件事实的举证责任，系对举证责任分配的误读。

综上，浙商期货公司认为，奥托恩姆公司不能举证证明浙商期货公司使用了涉案软件，应当承担举证不能的不利后果。

原审判决举证责任分配清楚，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回奥托恩姆公司的上诉请求。

二审期间，双方均未提交新的证据。

本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。

根据奥托恩姆公司的上诉理由和浙商期货公司的答辩意见，本案的争议焦点在于：浙商期货公司是否侵害了奥托恩姆公司的涉案计算机软件著作权以及原审法院的举证责任分配是否恰当。

本院认为：本案系侵害计算机软件著作权纠纷。

计算机软件包括计算机程序和有关文档。

奥托恩姆公司主张权利的mdaemon11.0.3软件是一款邮件服务器软件，通常安装于服务器上。

奥托恩姆公司据以指控浙商期货公司侵犯其软件著作权的唯一依据是（2013）浙杭东证字第4919号公证书，根据该公证书的内容，奥托恩姆公司使用telnet程序检测浙商期货公司网站服务器的端口时，出现了“220cnzsqh.comesmtpmdaemon11.0.3；

web，06feb201314：41：34＋0800”、“＋okcnzsqh.compop3mdaemon11.0.3ready驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5800元，由奥托恩姆科技有限公司（alt-ntechnologiesltd.）负担。

本判决为终审判决。