贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黔高民三终字第1号上诉人（原审原告）浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省兰溪市。

法定代表人胡季强，该公司董事长。

委托代理人周兵、王帆，均系该公司职员。

被上诉人（原审被告）龚顺强，男，汉族，系贵州省贵阳市南明区富华个体大药房业主，经营地址贵州省贵阳市南明区。

被上诉人（原审被告）贵阳富忆华药品零售有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区。

法定代表人龚顺强，该公司总经理。

上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）因与被上诉人龚顺强、贵阳富忆华药品零售有限公司（以下简称富忆华公司）侵害商标权一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院于2014年10月27日作出的（2014）筑民三（知）初字第77号民事判决，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：康恩贝公司是文字注册商标“前列康”的商标权权利人。

核定使用商品包括第31类、第30类、第5类。

第5类为医药制剂、人用药物、医用营养食品等。

2001年3月、2004年1月、2007年2月、2010年1月该商标分别被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标。

2000年6月13日，国家药品监督管理局国药管市（2000）第243号通知规定，2001年1月1日起，禁止以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。

康恩贝公司主张龚顺强侵犯其注册商标专用权，提交了贵州省贵阳市国立公证处（2012）黔筑国立公民字第1882号公证书及贵阳市南明区富华个体大药房出具的盖有该大药房发票专用章的手工发票一张作为证据。

公证书载明，2012年3月23日康恩贝公司��托代理人向贵州省贵阳市国立公证处申请保全证据公证。

该公证处受理康恩贝公司的申请后，于当日上午与康恩贝公司委托代理人共同到贵阳市南明区贵惠路39号贵阳市南明区富华个体大药房，康恩贝公司的委托代理人在公证员的面前以消费者身份花费256元购买了“澳维斯前列康胶囊”两瓶，并取得贵阳市南明区富华个体大药房出具的盖有该大药房发票专用章的手工发票一张，公证员对购买物品进行拍照、封存。

拆封该公证处封存的包装，包装内有“澳维斯前列康胶囊”两瓶，两瓶的外包装完全一致，包装上标注有澳维斯字样，澳维斯三个字的右下方印有前列康胶囊字样，卫生许可证号为粤卫食证字[2006]第0662号，出品商为广东新海得实业有限公司广州同格保健食品厂。

康恩贝公司提供龚顺强、富忆华公司的企业信息查询单载明，贵阳市南明区富华个体大���房为个体工商户，负责人龚顺强，注册资本3万元，经营范围：中成药、化学试剂、抗生素、生物制品（除疫苗、除血液用品）。

贵阳富亿华药品零售有限公司的企业类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人龚顺强，注册资本10万元，经营范围为零售：中成药、化学药制剂、抗生素、生物制品（除疫苗、除血液用品）。

日用百货、日化用品、保健用品（持相关许可证经营）。

康恩贝公司认为，龚顺强、富忆华公司销售涉案商品的行为侵犯其注册商标专用权，故诉至法院，请求判令原审被告：1.立即停止侵犯康恩贝公司“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；

2.在《中国知识产权报》上公开向原审原告赔礼道歉，消除影响；

3.赔偿原审原告经济损失5万元（包含调查和制止侵权所支出的合理费��，即律师费、调查取证费用及差旅费用等）；

4.本案诉讼费由原审被告承担。

原审法院经审理认为，康恩贝公司在新商标法施行（2014年5月1日）之前向法院提起诉讼，法院亦在施行之前受理本案，故本案应适用修改前的商标法进行审理。

康恩贝公司依法享有“前列康”注册商标专用权，其有权在注册商标保护范围内禁止他人的侵权行为。

康恩贝公司所举证据能够证明龚顺强经营的贵阳市南明区富华个体大药房销售了涉案产品，但不能证明富忆华公司销售了涉案产品，故康恩贝公司对富忆华公司的诉讼请求原审法院予以驳回。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”的规定，人民法院认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。

本案中，龚顺强销售的涉案产品“澳维斯前列康胶囊”的批准字号为粤卫食证字，被控侵权产品虽然不是药品，但属于可以直接使用的医疗保健食品，与康恩贝公司“前列康”商标核准注册的第31、30、5类商品属类似商品。

并且涉案产品的名称中含有“前列康”字样，与康恩贝公司注册商标“前列康”相同，并作为商品名称在商品装潢上突出使��。

因此，龚顺强未经康恩贝公司许可销售含有“前列康”字样的商品，足以导致消费者误认其销售的商品与康恩贝公司存在某种联系或为同一市场主体，使消费者对商品的来源产生混淆或误认。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，龚顺强销售涉案侵权商品的行为侵犯了康恩贝公司享有的注册商标专用权，故龚顺强应承担停止侵权和赔偿经济损失的民事责任，但康恩贝公司并未举证证实龚顺强仍保存有侵权产品及消费者仍拥有龚顺强销售的侵权产品，故康恩贝公司要求召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识的诉讼请求无事实依据，原审法院不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款“侵犯商���专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，康恩贝公司没有举证证明因龚顺强销售侵权产品而造成的实际损失，也未能证明龚顺强的违法所得。

因此，本案的赔偿数额，依法予以酌定。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，对于康恩贝公司为进行��案诉讼所支付的公证费、购买涉案产品费用、差旅费等开支，本院根据必要性及合理性酌情予以支持。

考虑“前列康”商标的社会知名度，龚顺强药店的经营规模，涉案产品的价格、康恩贝公司的合理开支等因素，依法酌定龚顺强赔偿康恩贝公司经济损失15000元。

关于康恩贝公司要求被告龚顺强在《中国知识产权报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，因法院判决龚顺强停止侵权及赔偿经济损失足以弥补康恩贝公司所受到的损失，故法院不再支持原告的该项诉讼请求。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：一、被告龚顺强立即停止销售侵犯原告浙江康恩贝制药股份有限公司“前列康”注册商标专用权的“澳维斯前列康胶囊”产品；

二、被告龚顺强于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失15000元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查取证费、差旅费等）；

三、驳回原告浙江康恩贝制药股份有限公司的其余诉讼请求。

案件受理费1050元，由被告龚顺强负担。

上诉人康恩贝公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，将此案发回重审或改判；

一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

其主要上诉理由是：1.第二被上诉人实施了侵权行为，一审认定事实错误，适用法律不当。

本案中，第二被上诉人于2012年7月30日销售了涉案产品澳维斯前列康，一审中，申请人已经将被上诉人出具的销售发票提交给一审法院，销售发票上的印章为贵阳富忆华药品零售有限公司发票专用章。

2.根据本省判例，请求依法改判第二被上诉人至少赔付上诉人经济损失5万元。

被上诉人龚顺强、富忆华公司未进行答辩。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，康恩贝公司依法享有“前列康”注册商标专用权，其有权在注册商标保护范围内禁止他人的侵权行为，其认为被上诉人富忆华公司侵犯其注册商标专用权，应该提交相应的证据予以证明。

但上诉人在一审中并未提交相关证据证明富忆华公司公司销售了涉案产品，故原审法院将康恩贝公司对富忆华公司的诉讼请求予以驳回并无不当。

因此，上诉人康恩贝公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院依法不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币675元，由上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司负担。

本判决为终审判决。