江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁知民终字第2号上诉人（原审原告）山东中录时空文化发展有限公司，住所地在山东省青岛市经济技术开发区香江路2号1栋4单元101室。

法定代表人张晶，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）江苏中录时空文化发展有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区中央路302号6B幢。

法定代表人蒯本军，该公司总经理。

委托代理人张军，江苏维世德律师事务所律师。

委托代理人崔杰，江苏维世德律师事务所律师。

上诉人山东中录时空文化发展有限公司（以下简称山东中录时空公司）因与被上诉人江苏中录时空文化发展有限公司（以下简称江苏中录时空公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2014）玄知民初字第31号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭审理了本案。

上诉人山东中录时空公司的法定代表人张晶，被上诉人江苏中录时空公司的委托代理人张军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

山东中录时空公司原审诉称：山东中录时空公司于2005年11月7日申请注册“中录时空”和“中录”商标，国家商标局颁发了商标注册证，有效期分别自2005年11月7日至2015年11月6日和2005年12月28日至2015年12月27日。

江苏中录时空公司自2007年9月6日以山东中录时空公司的商标“中录时空”为名称成立“江苏中录时空文化发展有限公司”，侵犯了其“中录时空”及“中录”商标的合法权益。

现诉至法院，请求判令江苏中录时空公司立即停止侵犯“中录时空”、“中录”商标权及不正当竞争行为并赔偿损失人民币30万元。

江苏中录时空公司原审辨称：一、江苏中录时空公司系江苏省文化厅批准，由北京中录时空文化发展有限公司（以下简称北京中录时空公司）授权在江苏地区使用“中录时空”作为企业字号开展网吧连锁业务的合法企业，不存在侵犯山东中录时空公司商标权的行为。

1、北京中录时空公司成立于2000年4月3日，其最早使用“中录时空”作为企业登记字号并一直使用至今。

其中，“中录”是北京中录时空公司发起人中国录音录像总社的简称，“时空”代表在全国开展数字文化网络业务中跨越时空的意义。

自2003年起，北京中录时空公司分别获得文化部及各省市文化厅局（包括江苏、北京、云南等多地）的批准在全国各地开展网吧连锁经营业务，2010年北京中录时空公司被文化部授予全国网吧连锁企业，全国拥有下属门店近万家。

因业务需要，北京中录时空公司于2009年5月全额投资设立江苏中录时空公司并将江苏地区所有业务转移给江苏中录时空公司，后江苏中录时空公司独立开展网吧连锁经营，目前在江苏省内有近千家下属门店。

江苏中录时空公司使用“中录时空”应属于善意，不存在非法使用山东中录时空公司的注册商标用以误导欺骗消费者、非法获利。

2、网吧经营业务系特许经营行业，江苏省文化厅作为主管机关对于网吧连锁经营者有严格的准入规定，山东中录时空公司无论从任何方面均不具备相关资质条件。

二、江苏中录时空公司是将“中录时空”作为工商字号使用，并不侵犯山东中录时空公司的商标权。

两者之间即使存在冲突，应当由《反不正当竞争法》所调整，山东中录时空公司无权通过《商标法》来维权。

另一方面，山东中录时空公司提交的“中录时空”商标注册证的核定服务项目中并没有涵盖网吧（连锁）经营等业务，所以江苏中录时空公司没有侵权。

三、网吧经营业务系特许经营行业，根据江苏中录时空公司向主管机关调查了解到的情况反映，山东中录时空公司没有获取江苏省文化厅关于开展业务的特许，从未在江苏地区开展任何业务，没有在江苏地区为自身商标品牌进行过任何宣传推广的活动，山东中录时空公司没有也不可能在江苏地区获得任何营业收入。

所以山东中录时空公司主张赔偿没有事实和法律依据。

原审法院查明，2000年4月3日，北京中录时空公司在北京市工商局昌平分局设立，经营范围包括许可经营项目：互联网上网服务（限分支机构经营），一般经营项目：组织文化艺术交流活动等。

2003年2月19日，文化部文化市场司同意中国录音录像出版总社所属的北京中录时空公司启动数字文化工程试点工作。

2003年5月29日，江苏省文化厅批复同意北京中录时空公司在江苏省南京、徐州等6市开展“网吧”连锁经营和音像制品等文化产品的在线传播等数字文化工程的试点工作。

2003年6月5日，山东中录时空公司在青岛市工商局经济技术开发区分局设立，注册资本1000万元，经营范围包括一般经营项目：文化旅游项目开发；

组织国内文化艺术交流活动；

版权管理咨询服务；

设计、代理、发布国内广告业务；

企业管理咨询；

企业形象策划；

企业营销策划；

商品展览展示服务；

会议服务；

庆典服务；

税务顾问；

税务咨询；

税务策划；

其他涉税服务；

数码技术、数字技术、计算机软件开发；

集中监控工程、电器工程、计算机网络工程及配套工程安装、维修；

计算机维修。

国家商标局核准注册第3735850号“中录时空”文字商标，商标注册人为山东中录时空公司，核定服务项目第41类，包括教育；

培训；

组织竞赛（教育或娱乐）；

组织教育或娱乐竞赛；

组织文化或教育展览；

安排选美竞赛；

组织表演（演出）；

收费图书馆；

流动图书馆；

组织体育比赛（截止）。

有效期限自2005年11月7日至2015年11月6日止。

国家商标局核准注册第3737669号“中录”商标，商标注册人为山东中录时空公司，核定服务项目第41类，包括（在计算机网络上）提供在线游戏；

夜总会；

提供娱乐场所；

健身俱乐部；

（截止）。

有效期限自2005年12月28日至2015年12月27日止。

2007年9月6日，江苏茂盛文化产业发展有限公司（以下简称江苏茂盛公司）在江苏省工商局设立，企业类型为有限公司（自然人控股），经营范围包括：许可经营项目：电子游戏娱乐（限分支机构经营）等，注册资本为1000万元。

2008年11月25日，江苏省文化厅作出关于同意北京中录时空公司在江苏省开展网吧连锁经营业务的批复，并要求在商业自愿的前提下，收购、兼并、联合、重组、参股、控股现有网吧，引导网吧向规模化、连锁化、主题化、品牌化方向健康发展。

2009年5月26日，江苏茂盛公司更名为江苏中录时空公司，企业类型变更为有限公司（法人独资）内资，经营范围变更为许可经营项目：互联网上网服务，电子游戏娱乐（限分支机构经营）等，出资人变更为北京中录时空公司，注册资本1000万元。

2009年10月26日，江苏省文化厅作出关于对中国网络通信集团公司江苏省分公司《关于退出网吧连锁经营的请示》的批复，同意中国网络通信集团公司江苏省分公司退出网吧连锁经营市场，并要求将连锁门店转至江苏中录时空公司旗下，由江苏中录时空公司承接管理。

2009年11月24日，江苏省文化厅作出关于对江苏中录时空公司2009-2010年第一批网吧发展规划的批复。

2009年12月30日至2014年1月6日期间，江苏中录时空公司投资参股设立和归入管理多家网吧。

2010年8月18日，文化部作出关于认定北京中录时空公司为全国网吧连锁企业的批复，并颁发《全国网吧连锁企业认定证书》，同时要求落实“统一服务规范、统一财务管理、统一形象标识和统一计算机远程管理”的四统一要求。

2011年6月10日，北京中录时空公司向江苏省文化厅请示将北京中录时空公司在江苏省开展网吧连锁经营的业务变更给江苏中录时空公司。

审理中，江苏省文化厅文化市场管理处于2014年4月21日出具情况说明：1、江苏省文化厅文化市场管理处从未收到山东中录时空公司在江苏省范围内开展网吧连锁经营业务的相关申请，根据相关规定，山东中录时空公司不具有在江苏省内提供互联网上网服务和开展网吧连锁经营的资质。

2、北京中录时空公司将其在江苏省内开展网吧连锁经营的业务移交给江苏中录时空公司，由其以“中录时空”的名义独立开展江苏地区网吧连锁经营业务，江苏中录时空公司及其投资设立的网吧门店系经江苏省文化主管部门认可并允许开展网吧连锁经营业务的合法企业。

审理中，北京中录时空公司出具情况说明：我司于2000年4月3日注册成立，经中国录音录像出版总社许可使用北京中录时空文化发展有限公司作为企业的登记字号，一直沿用至今。

公司成立后即在全国开展包括网吧连锁经营等在内的经营活动，将“中录”和“中录时空”打造为全国知名的网吧连锁经营企业，获得国家文化部颁发的全国网吧连锁企业认证，业务涉及18省，下属门店达到一万多家以上。

山东中录时空公司未经我司许可的情况下擅自注册与我企业名称相同的“中录”及“中录时空”商标，侵害了我司的合法权益，我司保留追诉的权利。

2009年5月我司收购了江苏茂盛公司100%的股份，将其更名为江苏中录时空公司，我司经江苏省文化厅批准将在江苏省开展网吧连锁经营的业务全部转移给江苏中录时空公司，授权江苏中录时空公司独立开展相关业务。

审理中，山东中录时空公司提供了与山东地区网吧签订的商标使用合同，证明授权使用“中录时空”的商号和商标。

原审法院认为：山东中录时空公司是核定服务项目第41类的第3735850号“中录时空”注册商标和第3737669号“中录”注册商标的权利人，上述注册商标均在有效期内，故山东中录时空公司对上述注册商标享有的专用权受法律保护，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

本案中，江苏中录时空公司使用“江苏中录时空文化发展有限公司”作为企业名称，既不构成对山东中录时空公司所有的“中录”、“中录时空”注册商标专用权的侵犯，也不构成不正当竞争行为，其理由如下：1、江苏中录时空公司是在江苏省工商行政管理局依法注册、登记设立的企业法人，其公司名称受法律保护。

江苏中录时空公司系经江苏省文化主管部门批准，接受北京中录时空公司在江苏省内的网吧连锁经营业务，开展相关工作。

2、“中录时空”注册商标核定服务项目为第41类，包括教育；

培训；

组织竞赛（教育或娱乐）；

组织教育或娱乐竞赛；

组织文化或教育展览；

安排选美竞赛；

组织表演（演出）；

收费图书馆；

流动图书馆；

组织体育比赛（截止），而江苏中录时空公司开展的网吧连锁经营业务并不包含在上述服务项目内，且山东中录时空公司并未提供证据证明江苏中录时空公司将“中录时空”注册商标的文字作为企业的字号会误导相关公众；

“中录”注册商标核定服务项目亦为第41类，包括（在计算机网络上）提供在线游戏；

夜总会；

提供娱乐场所；

健身俱乐部；

（截止），上述服务项目与江苏中录时空公司开展的网吧连锁经营业务存在类似。

3、从主观上看，江苏中录时空公司使用“江苏中录时空文化发展有限公司”作为企业名称并无攀附山东中录时空公司及其所有的涉案注册商标声誉的主观故意。

山东中录时空公司并未提供证据证明，在江苏地区使用涉案注册商标开展了网吧连锁经营业务，相反，江苏省文化厅市场管理处出具的情况说明，证明山东中录时空公司从未提出相关申请，也不具有在江苏地区提供互联网上网服务和开展网吧连锁经营的资质，故山东中录时空公司及其所有的涉案注册商标在江苏地区并无相关知名度，江苏中录时空公司的企业名称也不会造成相关公众的误认。

4、从客观上看，江苏中录时空公司使用“江苏中录时空文化发展有限公司”作为企业名称，存在合理使用的依据。

北京中录时空公司作为中国录音录像出版总社所属企业，其使用“中录时空”作为企业字号有其渊源和由来，且设立时间为2000年4月3日，先于山东中录时空公司取得涉案注册商标专用权的2005年11月和12月。

2009年5月26日，江苏茂盛公司因北京中录时空公司受让股权而更名为江苏中录时空公司，江苏中录时空公司使用“江苏中录时空文化发展有限公司”作为企业名称，系体现与北京中录时空公司的关联企业关系，存在使用的合理性。

综上所述，江苏中录时空公司使用“江苏中录时空文化发展有限公司”作为企业名称，主观上无攀附山东中录时空公司及其所有的涉案注册商标知名度的故意，客观上存在合理使用的依据，江苏中录时空公司开展的网吧连锁经营业务与“中录时空”注册商标的核定服务项目并不构成类似，与“中录”注册商标的核定服务项目虽存在类似，但并不会误导公众，故江苏中录时空公司使用“江苏中录时空文化发展有限公司”作为企业名称，既不侵犯山东中录时空公司所有的“中录”、“中录时空”注册商标专用权，也不构成不正当竞争行为，对山东中录时空公司的诉讼请求不予支持。

据此，原审法院判决：驳回山东中录时空公司的诉讼请求。

上诉人山东中录时空公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判江苏中录时空公司立即停止侵权行为并赔偿上诉人人民币30万元，同时由江苏中录时空公司承担一、二审诉讼费。

主要理由为：一、原审判决认定事实错误。

1、原审判决认为江苏中录时空公司经工商登记依法注册取得的公司名称受法律保护，且江苏中录时空公司使用“中录”、“中录时空”开展文化娱乐业中的网吧服务系经政府部门批准允许，但该事实不能成为认定江苏中录时空公司不构成对山东中录时空公司享有的“中录”、“中录时空”注册商标专用权侵权的理由。

其一，江苏中录时空公司经有效工商登记且从事文化娱乐业的网吧服务是其被诉侵权行为与山东中录时空公司“中录”、“中录时空”注册商标专用权产生冲突的前提。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”属于商标法第五十七条第七项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”。

江苏中录时空公司将山东中录时空公司所有的“中录”、“中录时空”注册商标登记为企业字号，且两者从事的服务相类似，这种突出使用的方式易使相关公众对江苏中录时空公司提供的服务来源与山东中录时空公司产生联系，足以导致混淆、误认，故江苏中录时空公司使用“中录”、“中录时空”作为企业字号的行为侵害了山东中录时空公司涉案两项注册商标专用权。

其二，原审判决仅认定了江苏中录时空公司提供的苏文市（2008）第57号政府批文中的部分内容，未认定该批文中记载的要求网吧连锁企业“严格按照《商业特许经营管理办法》（商务部令2004年第25号）有关规定”开展连锁业务以及“达不到‘六统一’标准及其它相关要求的，将按照‘假连锁’进行处理”等内容，该批文中也未允许网吧连锁企业使用他人注册商标开展连锁业务。

原审判决以该批文认定江苏中录公司使用“中录”、“中录时空”作为企业字号属于合法行为，系引用政府批文断章取义所致，偏袒了被上诉人的侵权行为。

2、原审判决既然认为山东中录时空公司涉案“中录”注册商标核定使用的服务类别属于文化娱乐业，与江苏中录时空公司开展的网吧服务经营业务存在类似，就应当判定江苏中录时空公司立即停止侵权行为。

3、原审判决认为江苏中录时空公司使用“中录”、“中录时空”作为企业字号不具有攀附山东中录时空公司涉案注册商标声誉的主观故意，并认为山东中录时空公司未在江苏省内使用“中录”、“中录时空”注册商标从事文化娱乐行业，不会造成相关公众误认，故而认定江苏中录时空公司的行为不构成商标侵权也不构成不正当竞争的结论错误。

山东中录时空公司在文化娱乐行业中经过多年的培育将涉案“中录”、“中录时空”注册商标打造成为具有一定知名度的商标，江苏中录时空公司将“中录”、“中录时空”作为企业字号使用，采取了“傍名牌”的手法，目的在于提升知名度、增加交易机会、吸引消费者、推销商品，主观上具有明显搭便车的故意，客观上借用了山东中录时空公司的声誉，使消费者对市场主体及其服务来源产生混淆，获取了不正当利益，违反了诚实信用原则和商业道德，既构成商标侵权也构成不正当竞争。

山东中录时空公司在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局依法取得注册的商标在中华人民共和国境内所受保护不存在地域限制。

4、原审判决认为江苏中录时空公司使用“中录”、“中录时空”作为企业字号是因与其有关联的北京中录时空公司以承继关系授权，故而存在合理使用的依据错误。

案外人北京中录时空公司成立虽早于山东中录时空公司，但与本案无关，北京中录时空公司并不享有“中录”、“中录时空”注册商标专用权，无权在未经涉案注册商标专用权人同意的情况下授权江苏中录时空公司使用。

江苏中录时空公司虽是北京中录时空公司控股的子公司，但两者都是独立法人相互之间也不存在承继关系，且江苏中录时空公司成立于2009年，晚于山东中录时空公司涉案注册商标核准注册的时间。

江苏中录时空公司未经山东中录时空公司许可，自己使用“中录”、“中录时空”作为企业字号，严重违反了商标法（2013年修正）第五十七条、第五十八条的规定。

二、原审判决适用法律错误。

原审判决认定事实错误，导致适用法律错误。

庭审中，山东中录时空公司明确其上诉请求“改判江苏中录时空公司立即停止侵权行为”中的侵权行为包括商标侵权行为及不正当竞争行为。

被上诉人江苏中录时空公司辩称：1、山东中录时空公司在原审中提交的其与案外人签订的《商标使用合同》缺乏真实性，无法证实山东中录时空公司实际使用过“中录”、“中录时空”商标。

2、网吧服务不属于娱乐业，而是属于服务业范畴，与注册商标所保护的范围并不相似。

3、江苏中录时空公司经授权善意使用“中录时空”作为企业字号并未侵犯山东中录时空公司的商标权利，也不属于不正当竞争。

请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。

本案二审争议焦点为：1、江苏中录时空公司在企业名称中登记“中录时空”字样和发展加盟店是否侵害了山东中录时空公司涉案“中录”、“中录时空”注册商标专用权；

2、江苏中录时空公司在企业名称中登记“中录时空”字样是否对山东中录时空公司构成不正当竞争。

二审中，上诉人山东中录时空公司提供了如下证据：1、中国录音录像出版总社“中录”商标异议申请书（含第3737669号“中录”商标初审公告复印件、《商标异议申请书》复印件），用以证明涉案“中录”商标的权利人为山东中录时空公司；

2、山东中录时空公司《答辩书》复印件，用以证明2005年北京中录时空公司就知道涉案“中录”商标的权利人为山东中录时空公司；

3、《国民经济行业分类（GB／T4754-2011）》（节选）打印件，用以证明网吧是营业场所，属于娱乐业；

4、《类似商品和服务区分表》（节选）打印件，用以证明山东中录时空公司所有的涉案“中录”、“中录时空”注册商标属于第41类娱乐业；

5、《互联网上网服务营业场所管理条例》（国务院令第363号）打印件、《文化市场连锁经营机构基本情况年报（2011年度）》打印件，用以证明网吧属于娱乐业，与涉案商标同行业同范围；

6、《商业特许经营管理办法（试行）》（节选）打印件、《商业特许经营管理条例》（节选）打印件，用以证明从事商业特许经营的连锁企业必须拥有自己的注册商标；

7、《江苏中录时空文化发展有限公司直营店建设及合作经营管理协议》复印件4份，用以证明江苏中录时空公司未经山东中录时空公司许可，将“中录”、“中录时空”注册商标授予网吧使用的侵权事实，网吧缴纳的商标使用费可以作为侵权违法所得的依据；

8、网吧照片19组，用以证明江苏中录时空公司的下属门店突出使用“中录时空”商标，侵犯了山东中录时空公司的商标权；

9、《国家统计局关于印发三次产业划分规定的通知》（2012年12月27日颁布）打印件，用以证明第三产业（服务业）中包含娱乐业；

10、《（江苏）省文化厅市场处关于做好全省2013年度文化市场统计工作的说明》打印件、江苏中录时空公司19家下属门店“互联网上网服务营业场所（网吧）基本情况年报（2013）”打印件、“2012年度江苏省网吧连锁企业年度审核情况”附表打印件，用以证明江苏中录时空公司及其下属门店从事的网吧服务属于娱乐业，在江苏省开展网吧连锁业务的8家单位只有江苏中录时空公司没有自己的商标；

11、照片打印件（2张）1页、新闻报道网页打印件1页，用以证明山东中录时空公司的投资规模和企业认知度；

12、山东中录时空公司的营业执照（副本），用以证明2014年12月12日山东中录时空公司的经营范围已包括“经营互联网上网服务营业场所”；

13、山东中录时空公司与案外人泰安市泰山区中录时空罗曼蒂克网吧、泰安市泰山区中录时空金网缘网吧分别签订的《商标使用合同》及两网吧《个人独资企业设立登记情况》、《企业变更情况》、《公司法定代表人登记表》工商档案查询资料各3份，用以证明山东中录时空公司在山东地区与多家网吧签订了商标使用合同。

被上诉人江苏中录时空公司对山东中录时空公司提供的证据3-6（除证据5中的年报）、8、9、12及证据13中的工商档案查询资料的真实性予以认可，但认为证据3-6、9不能证明山东中录时空公司涉案注册商标核定使用的服务项目与江苏中录时空公司的服务相类似；

证据8江苏中录时空公司下属门店是按省文化厅的要求统一标识使用“中录时空”字号，突出使用的是各网吧自有名称，不会使公众产生混淆。

同时还有一些门店并没有使用“中录时空”标识依然开展网吧业务，说明网吧的经营并不以“中录时空”商标为招牌；

证据12显示山东中录时空公司在2014年12月12日重新补办的营业执照中注明了“经营互联网上网服务营业场所”的经营项目，但即便如此，其仍然需要得到当地文化主管部门的批准才能从事相关行业；

证据13中的工商档案查询资料不能证明山东中录时空公司实际开展网吧业务。

江苏中录时空公司对山东中录时空公司的证据1、2、7、10、11及证据5中的年报、证据13中的《商标使用合同》的真实性均不予认可。

被上诉人江苏中录时空公司未提交新的证据。

本院经审查认为，上诉人山东中录时空公司提供的证据1、2为复印件，但考虑到其在本院之前审理的其他关联案件中提交过原件，本院对真实性予以确认，但商标异议的事实并不影响涉案“中录”商标处于有效的法律状态，山东中录时空公司原审提供的商标注册证已能证明其为该商标的权利人，故本院对该两份证据不作本案证据采信；

证据3-6、9中的规范性文件江苏中录时空公司对其真实性不持异议，本院将结合山东中录时空公司的主张，综合判断在本案中能否参照适用；

证据5中的年报和证据7系打印件和复印件，真实性不能确认，且证据5中的年报系案外人的，证据7系江苏中录时空公司与案外人签订的，与本案均不具有关联性，本院不作本案证据采信；

证据8江苏中录时空公司对该照片的真实性予以认可，且与山东中录时空公司主张的江苏中录时空公司的商标侵权行为具有关联性，本院作为本案证据采信；

证据10系打印件，真实性不能确认，且其中的说明属于江苏省文化厅的内部文件、与本案不具有关联性，江苏中录时空公司及其下属门店从事的服务与涉案两项注册商标核定使用的服务项目是否相同或类似也不能仅凭年报中记载的行业代码予以判定，“2012年度江苏省网吧连锁企业年度审核情况”附表中江苏中录时空公司没有注册商标的事实江苏中录时空公司并不否认，而其他7家单位的审核情况与本案不具有关联性，故本院对该证据亦不作本案证据采信；

证据11系打印件，真实性不能确认，且从时间来看，照片的拍摄日期不能确定，新闻报道的时间为2004年5月，早于涉案两项注册商标核准注册的时间，从内容来看，照片和新闻报道与山东中录时空公司及其主张的江苏中录时空公司的被诉侵权行为也没有关联性，本院不作本案证据采信；

证据12、13山东中录时空公司均提交了原件，真实性可以确认，且证据13中的《商标使用合同》与工商档案查询资料可以相互印证，并与山东中录时空公司主张的其实际使用涉案注册商标的事实和理由具有关联性，本院对该两份证据作为本案证据采信。

原审法院查明的事实，被上诉人江苏中录时空公司没有异议。

上诉人山东中录时空公司认为原审法院未就其提供的《商标使用合同》认定其实际使用涉案“中录时空”注册商标的事实，对于原审法院查明的事实本身并无异议。

当事人无异议的事实，本院予以确认。

山东中录时空公司认为原审法院没有将其原审中提供的《商标使用合同》作为证据使用，事实上原审法院已将该合同作为本案证据采信，但对其证明目的没有支持。

本院二审另查明：2008年11月25日，江苏省文化厅作出的苏文市（2008）57号文《关于同意北京中录时空文化发展有限公司在我省开展网吧连锁经营业务的批复》中记载，“……二、要按照文化部《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》和省文化厅《关于进一步加强全省网吧管理工作有关问题的通知》要求，设立的连锁门店必须符合《互联网上网服务营业场所管理条例》和我省规定的网吧连锁门店的具体条件，严格按照连锁经营的组织规范，统一经营方针、统一服务规范、统一形象标识、统一营业场所风格、统一上网首页、统一计算机远程管理措施；

必须统一安装‘净网先锋’网吧管理软件，接入我省网吧监管系统；

按照连锁经营标准化、专业化的要求，建立完善的经营管理体系和服务标准。

达不到“六统一”标准及其它相关要求的，将按照‘假连锁’进行处理。

三、要严格按照《商业特许经营管理办法》（商务部令2004年第25号）有关规定，遵守自愿、公平、诚实、信用的原则在我省开展网吧连锁业务……”2014年12月12日，山东中录时空公司登记的经营范围除原审法院查明的经营项目外，新增加了一项“经营互联网上网服务营业场所”。

原审中山东中录时空公司提交了与案外人泰安市泰山区中录时空长盛网吧、泰安市泰山区中录时空鑫成网吧分别签订的《商标使用合同》，二审其当庭又提供了一份其于2012年1月1日与案外人泰安市泰山区中录时空罗曼蒂克网吧、泰安市泰山区中录时空金网缘网吧分别签订的《商标使用合同》，该合同的内容与原审中提交的《商标使用合同》内容相同，山东中录时空公司将“中录时空”的商号和商标免费授权案外人泰安市泰山区中录时空罗曼蒂克网吧、泰安市泰山区中录时空金网缘网吧使用。

2012年8月9日，个人独资企业泰安市泰山区中录时空长盛网吧经泰安市工商行政管理局泰山分局核准成立，原企业名称为“泰安市泰山区万佳网络文化园长盛网吧”，成立于2006年1月18日。

2012年8月29日，个人独资企业泰安市泰山区中录时空鑫成网吧经泰安市工商行政管理局泰山分局核准成立，原企业成立于2002年7月3日。

2007年8月7日，个人独资企业泰安市泰山区中录时空罗曼蒂克网吧经泰安市工商行政管理局泰山分局核准成立，原企业名称为“泰安市泰山区罗曼蒂克网吧”，成立于2007年7月30日。

2012年8月6日，个人独资企业泰安市泰山区中录时空金网缘网吧经泰安市工商行政管理局泰山分局核准成立，原企业名称为“泰安市泰山区金网缘网吧”，成立于2009年5月22日。

山东中录公司在原审及二审提交的证据及陈述中涉及江苏中录时空公司下属家门店30家。

门店的性质有有限责任公司、个体工商户和普通合伙。

门店名称中均含有“中录时空”。

部分门店在店铺门头上或店铺内使用“中录时空”字样。

山东中录时空公司对30家门店以其侵害商标权及不正当竞争为由，已分别提起诉讼，要求各门店停止侵权和赔偿损失。

本案中，山东中录时空公司认为各门店名称及店铺中的“中录时空”字样与“中录时空”注册商标构成相同，与“中录”注册商标构成近似，且系突出使用；

江苏中录时空公司认为该字样与涉案两项注册商标均既不相同也不近似，且其系对各门店自身字号的使用。

再者江苏中录时空公司自身不直接开办网吧。

本院认为：一、江苏中录时空公司在企业名称中登记“中录时空”字样以及发展加盟店未侵害山东中录时空公司涉案“中录”、“中录时空”注册商标专用权本院认为，根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，“商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；

涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定”。

本案中，一方面，被诉侵权行为发生在商标法修改决定施行前，江苏中录时空公司于2009年使用现名称，商标法修改决定施行于2014年5月1日；

另一方面，本案受理于商标法修改决定施行前，虽然江苏中录时空公司在企业名称使用“中录时空”字样的被诉侵权行为持续到商标法修改决定施行后，但原审法院于2014年3月25日受理本案，受理时间早于商标法修改决定的施行时间，故本案应当适用2001年10月27日修正的商标法。

首先，江苏中录时空公司以“中录时空”为字号的行为以及发展加盟店的行为，未违反《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定。

该条款的规定是“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于侵害注册商标专用权的行为。

本院认为，适用该条款的前提是将商标标识在同一种或者类似商品或服务上使用。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年9月15日起施行）第三条的规定，“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。

而本案中，山东中录时空公司在原审中主张江苏中录时空公司侵害其涉案两项注册商标专用权依据的事实为该公司以“中录时空”为字号的企业名称登记行为以及发展加盟店，而不是作为商标标识在商业活动中使用；

原审中，山东中录时空公司并未举证证明江苏中录时空公司在经营活动中将其登记的“中录时空”字号突出使用或予以展示、宣传，消费者在选择江苏中录时空公司提供的互联网上网服务时不会通过查询其工商登记的企业名称或企业字号进行判断，江苏中录时空公司仅在企业名称中登记“中录时空”字样以及发展加盟店不能起到识别服务来源的作用。

本案中江苏中录时空公司在企业名称中登记“中录时空”文字的行为未违反《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，原审法院根据江苏中录时空公司的主张认定其使用“江苏中录时空文化发展有限公司”作为企业名称，不构成对山东中录时空公司涉案“中录”、“中录时空”注册商标专用权的侵害的结果并无不当。

其次，山东中录时空公司针对其于一、二审提及的江苏中录时空公司下属30家门店名称中使用“中录时空”文字以及在店铺标注“中录时空”字样的行为，山东中录时空公司已分别提起诉讼，故本案不再处理。

山东中录时空公司认为，江苏中录时空公司从事的互联网上网服务与涉案“中录”、“中录时空”注册商标核定使用的服务类别都属于娱乐业，故而两者的服务相同。

本院认为这是判断江苏中录时空公司下属30家门店店铺标注“中录时空”字样是否构成《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”商标侵权行为所需考虑的问题。

因30家门店的此类行为本案不作处理，故对山东中录时空公司主张的此项事实，本院不作认定。

二、江苏中录时空公司在企业名称中登记“中录时空”字样对山东中录时空公司不构成不正当竞争山东中录时空公司认为，江苏中录时空公司在企业名称中登记“中录时空”字样是将其涉案“中录”、“中录时空”注册商标作为企业字号使用且误导公众，构成不正当竞争行为。

江苏中录时空公司认为，其善意使用“中录时空”作为企业字号不构成侵权。

本院认为，江苏中录时空公司在企业名称中登记的“中录时空”字样虽然与涉案“中录”、“中录时空”注册商标的文字分别构成部分相同和相同，但现有证据不足以证明江苏中录时空公司使用“中录时空”企业字号误导公众。

一方面，从主观上看，江苏中录时空公司没有混淆其服务来源的主观故意。

本案中，江苏中录时空公司在企业名称中使用“中录时空”字样初始来源于北京中录时空公司。

北京中录时空公司经江苏省文化厅同意在江苏省开展网吧连锁经营业务后，对“江苏茂盛文化产业有限公司”出资并将其更名为现名称江苏中录时空公司。

江苏中录时空公司的更名时间虽然晚于涉案“中录”、“中录时空”商标的注册时间，但北京中录时空公司的成立时间不仅早于该两项商标的注册时间，而且还早于山东中录时空公司的成立时间。

江苏中录时空公司在企业名称中登记“中录时空”字样体现了其与北京中录时空公司的资本与业务上的关联关系，而不是为了攀附涉案“中录”、“中录时空”注册商标，误导公众认为其服务来源于山东中录时空公司。

另一方面，从客观上看，山东中录时空公司未举证证明涉案“中录”、“中录时空”注册商标具有一定的知名度，江苏中录时空公司提供的互联网上网服务不会与涉案两项注册商标产生混淆。

涉案“中录”、“中录时空”商标虽然核准注册的时间较早，但山东中录时空公司提供的证据显示，其直至2012年1月1日方与案外人泰安市泰山区中录时空长盛网吧、泰安市泰山区中录时空鑫成网吧、泰安市泰山区中录时空罗曼蒂克网吧、泰山区中录时空金网缘网吧等签订了《商标使用合同》，而江苏中录时空公司2009年5月就在企业名称中登记了“中录时空”字样。

山东中录时空公司陈述其在山东地区与173家网吧签订了《商标使用合同》，但其在本案中没有提供充分的证据予以证明，没有举证证明其所授权的网吧在实际提供的互联网上网服务中对“中录时空”注册商标进行商业性使用的证据，也没有提供证据证明其涉案“中录”、“中录时空”注册商标在网吧服务行业中具有一定的知名度，足以使相关公众产生混淆。

山东中录时空公司在二审中提交的证明其投资规模和企业认知度的照片和新闻报道从时间和内容上看都与本案不具有关联性，不能作为本案证据采信，即便山东中录时空公司具有知名度，也不等同于其涉案注册商标同样具有知名度。

庭审中，山东中录时空公司也认可其没有证据证明江苏中录时空公司在企业名称中登记“中录时空”字样容易导致混淆、误导公众，仅陈述山东的消费者看到江苏中录时空公司这样使用就会认为是经过山东中录时空公司的授权。

故本院认为本案现有证据不足以证明江苏中录时空公司使用“中录时空”的企业字号误导公众，江苏中录时空公司在企业名称中登记“中录时空”字样对山东中录时空公司不构成不正当竞争。

综上，山东中录时空公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。

原审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

一、二审案件受理费人民币各5800元，合计11600元，由上诉人山东中录时空公司负担。

本判决为终审判决。