江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）镇知民初字第81号原告广东奥飞动漫文化股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。

法定代表人蔡东青，该公司董事长。

委托代理人岳斐，南京知识律师事务所律师。

委托代理人杨照飞，南京知识律师事务所律师。

被告丁巧云，系个体工商户业主，经营场所句容市华阳镇东大街东盛商城*楼。

委托代理人潘厚义，系该店员工。

原告广东奥飞动漫文化股份有限公司（以下简称奥飞公司）诉被告丁巧云侵犯外观设计专利权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，于2014年12月30日公开开庭审理了本案。

原告奥飞公司的委托代理人岳斐、被告丁巧云的委托代理人潘厚义到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告奥飞公司诉称：奥飞公司是中国目前最具实力的动漫文化产业集团公司之一，其开发的《铠甲勇士系列》、《芭拉拉小魔仙》、《机甲兽神》、《火力少年王》、《果宝特攻》等都是目前极具竞争力的原创动漫精品，尤其是投入巨资打造的《芭拉拉小魔仙》影视剧，一经推出即风靡全国。

2010年4月2日，原告奥飞公司、广东奥迪动漫玩具有限公司（一下简称奥迪公司）、广州奥飞文化传播有限公司（以下简称文化公司）共同向国家知识产权局申请了名称为“玩具魔法棒（小蓝）”的外观设计专利，2011年1月5日获得授权，专利号为2L201030133072.6，该专利权至今合法有效。

2013年1月，奥飞公司市场调查发现，被告丁巧云销售的儿童玩具产品侵犯了该外观设计专利，奥飞公司认为被告丁巧云在未经奥飞公司授权许可的情况下，大量销售侵犯涉案专利产品的行为，严重侵犯了奥飞公司的权益。

故诉请判令被告：一、立即停止销售侵犯涉案专利权产品的行为；

二、赔偿奥飞公司经济损失及为制止侵权所支付的律师费、公证费等合理开支共计1万元；

三、负担本案的诉讼费。

被告辩称：1、原告购买的涉案儿童玩具未通过第三方检测机构认定，对该购买的涉案玩具构成侵权的结论有异议；

2、购买行为由公证人员全程参与，但未提供影像资料，且发票付款单位为崇明幼儿园，对原告购买的儿童用玩具与我店销售的儿童玩具的关联性有异议；

3、即使购买行为真实存在，公证人员的身份无详细资料确认；

4、原告要求的赔偿数额过高，被告经营困难，无力支付；

5、我销售的被控侵权产品有合法来源，免于赔偿责任。

原告奥飞公司为支持自己的诉讼请求，向本院提供了以下证据：1、外观设计专利证书及专利登记薄副本复印件各一份，证明涉案外观设计专利权的名称及保护范围。

2、知识产权协议书复印件一份，证明原告对涉案专利享有独立提起诉讼的资格。

3、（2013）宁钟证经内字第195号公证书一份及实物，证明被告丁巧云涉案侵权行为。

4、律师费发票、公证费发票复印件各一份，证明原告为本案支付的合理费用。

被告对原告提供的证据1-4进行了质证，对证据1-4的真实性均无异议，但对证据3的关联性有异议。

被告丁巧云未提交证据。

根据原告的举证及被告发表的质证意见，本院对原告的证据认证如下：原告提供的证据1-4，被告对其真实性均无异议，经审查，本院予以确认。

原告提供的证据3，被告对其关联性有异议，对此，本院将结合案情综合作出判断，并在本院认为部分作出阐释。

依据本院认证的意见及双方当事人相关陈述，查明，2010年4月2日，原告奥飞公司、奥迪公司、文化公司共同向国家知识产权局申请了一种名称为“玩具魔法棒（小蓝）”的外观设计专利，2011年1月5日公告授权，专利号为2L20103013072.6，该专利至今维持有效。

该外观设计专利属于形状、图案相结合的外观设计，不包括色彩部分。

该外观设计要点主视图的上部具有多片花片形成的“花朵”形状，“花朵”形状下面具有“花瓣”形状，主视图最能表明设计要点（主视图见附图一）。

2009年1月1日，文化公司（甲方）、奥迪公司（乙方）、奥飞公司（丙方）签订了《知识产权协议书》一份，该协议书载明：1、丙方有权在产品上使用三方共有的知识产权，丙方有权在制造和出售、分销产品时使用上述知识产权，产品包括但不限于玩具、皮具、文具、服饰、卡片、棋类、印刷品等。

2、涉及三方共有知识产权的保护事务，由丙方全权代理。

丙方全权代理甲、乙双方梳理在中华人民共和国境内的所有知识产权纠纷（事宜）。

上述知识产权纠纷（事宜）涵盖了专利、商标、著作权、商业秘密、商号字号、域名及一切由侵犯知识产权引起的不正当竞争行为。

3、甲、乙双方授权丙方的授权权限包括但不限于：全权行使代表权以调查，收集证据，协助相关行政机关和机构、海关开展各项行动；

代为签署，接受和答复法律文焕（包括但不限于投诉材料）；

代为缴纳和收取押金或行政费用；

代为开展鉴定；

代为参与协商和其他争议解决程序；

转委托其他律师和合格商标代理和机构；

以及签收和接受法律决定、意见和通知。

4、甲、乙双方授权丙方代为处理中国境内涉及知识产权的各项诉讼事宜，其权限为：全权代理；

并且有权代为申请诉前责令停止侵犯知识产权行为，财产保全，证据保全；

代为起诉、对反诉的应诉、承认、放弃或者变更诉讼请求、进行和解、反诉、转委托；

代为签署和接受法律文书（包括但不限于起诉状）；

代为交纳诉讼费和代为办理诉讼费退费；

在执行程序中代理委托人申请执行、收取、处分执行标的；

提起上诉和／或在上诉中应诉；

提起申诉和／或在申诉中应诉；

以及在二审、申诉程序中的前述各项特别授权。

前述授权权限同样适用于中国境内的各项仲裁事宜。

5、丙方有权就三方共同权利，独立提起司法诉讼，享有独立诉权。

三方还约定该协议自签署之日起生效等。

2013年1月8日，原告申请江苏省南京市钟山公证处对被告涉案被控侵权行为进行公证。

同日，双方来到位于句容市东大街的“东盛商城”百货店内，以38元的价格购买了儿童玩具两个，以“崇明幼儿园”名义获取江苏省镇江市国家税务局通用手工发票（号码052××××8727），该发票上加盖了“丁巧云3211231966040024”字样的发票专用章。

公证人员对所购玩具封存。

2013年1月21日，该公证处出具了（2013）宁钟证经内字第195号公证书，证实了上述过程与事实。

经当庭将公证封存的被控侵权产品拆封，内含“玩具魔法棒（581101）”及“玩具魔法棒（小蓝）”各一个。

涉及本案的被控侵权产品为“玩具魔法棒（小蓝）”一种。

被告丁巧云系个体工商户业主，资金数额3万元，组成形式为个人经营，经营场所面积58平方米。

经营范围：日用百货零售。

原告为本案支付了公证费700元、律师代理费4000元，共计4700元。

经当庭将公证封存的被控侵权产品拆封，内含“玩具魔法棒（581101）”及“玩具魔法棒（小蓝）”各一个。

涉及本案的被控侵权产品为“玩具魔法棒（小蓝）”一种。

经庭审比对，从主视图看，两者均为多片花片形成的“花朵”形状的棒头、棒头下具有两片“花瓣”形状的棒身、手柄三部分组成。

被控侵权产品外观与涉案外观设计专利的主要区别在于：1、被控侵权产品棒头多片花形内各有一蓝、一浅红两朵心形花片成对称分布，涉案外观设计棒头多片花形内各有一朵心形花片同一个方向分布；

2、被控侵权产品棒头与棒身之间无缝隙，涉案外观设计专利棒头与棒身之间有缝隙；

3、被控侵权产品手柄中间是一个椭圆形突起点，涉案外观设计专利手柄中间是两个菱形突起点。

本案争议焦点：1、被告是否销售了涉案被控侵权产品及被控侵权产品是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围；

2、被告合法来源抗辩是否成立；

3、赔偿数额的确定。

一、被告是否销售了涉案被控侵权产品及被控侵权产品是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”被告提出公证人员在公证过程中必须表明身份，且公证购物的过程中必须同步录像，否则不能证明涉案被控侵权产品是其销售的抗辩。

本院认为，被告所称公证人员在公证过程中必须表明身份，且公证购物的过程中必须同步录像，并无相关法律强制性规定。

被告对涉案公证书的关联性、证明力有异议，但未提供足以推翻公证证明的相关证据，故本院对涉案公证书的真实性、合法性、关联性及证明力予以确认。

对被告提出的其未销售涉案被控侵权产品的抗辩，本院不予支持。

根据现有证据，能推定被告销售了涉案被控侵权产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品外观设计为准。

简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品外观设计。

”涉案外观设计专利尚在有效期内，其权利依法受法律保护。

任何单位或个人未经权利人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

判断被控侵权魔法棒外观设计于涉案授权外观设计专利相比是否相同或者相近似时，应当基于外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对二者的整体视觉效果进行整体观察、综合判断。

一般消费者是为了使得判断结论更为客观、准确而确立的抽象判断主题，其具有特定的知识水平和认识能力。

从认识水平的角度而言，一般消费者通常对外观设计专利申请日之前的外观设计专利产品相同或者相近类别的产品具有常识性的了解，对申请日之前相关产品的外观设计状况，相关产品上的惯常设计也具有常识性了解。

从认知能力的角度而言，一般消费者对于形状、色彩、图案等设计要素的变化仅具有一般的注意力和分辨力，其关注外观设计的整体视觉效果，不会关注外观设计与对比设计之间的局部细微差别。

所谓整体观察、综合判断，是指一般消费者从整体上而不是仅依据局部的设计变化来判断外观设计专利于对比设计的视觉效果是否具有明显区别；

与本领域普通技术人员总是从技术角度考虑问题所不同，一般消费者在进行相近似判断时，其主要关注于外观设计的视觉效果的变化，而不是功能或者技术效果的变化。

因此，在判断时，一般消费者对于外观设计专利于对比设计专利可视部分的相同点和区别点均会予以关注，并综合考虑各相同点和区别点对整体视觉效果的影响大小和程度。

被诉侵权产品外观与涉案授权专利相对比，两者的外观设计要点相同（具体如前所述）。

分布于手柄表面的椭圆形点或者菱形点突起数量、棒头与棒身之间缝隙的具体精确的位置、心形花片的分布及朝向等，均属局部、细微的差别，对一般消费者的整体视觉效果没有实质性影响。

因此，被告销售的涉案侵权产品的外观设计已落入涉案授权专利的保护范围。

综上，本院认为被控侵权产品的玩具魔法棒外观设计与授权外观设计专利相比，在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。

被控侵权产品的外观设计专利特征落入涉案专利外观设计专利权的保护范围。

被控侵权产品应认定为侵权产品。

被告丁巧云销售侵权产品的事实是存在的，被告丁巧云未经专利权人许可，销售涉案侵权产品，其行为已构成侵权，应承担停止销售侵权产品、赔偿损失的民事责任。

二、被告的合法来源抗辩是否成立因被告声称其销售的被控侵权物品由朱某（居民身份证号码××）处购进，原告向法庭追加朱某为本案共同被告。

朱某参加了2014年12月30日的庭审。

朱某在庭审中否认被告销售的被控侵权产品由其提供，原告于2015年3月30日以被告朱某对合法来源不予认可为由向本院撤回对被告朱某的起诉。

本院已于2015年4月6日作出（2014）镇知民初字第81号民事裁定，准许原告撤回对被告朱某的起诉。

关于被告提出其销售被控侵权产品有合法来源的抗辩，本院认为，我国专利法规定合法来源抗辩的本意在于保护专利权的同时，保护善意销售者的合法权益，引导产品的销售者举证证明产品的创造者，从而达到从源头上制止侵权行为并获得相应的赔偿。

本案中，朱某否认被告销售的被控侵权产品由其处购进，被告也未能举证证明从朱某以外的其他人处购进涉案被控侵权产品的事实。

故本院认为，被告的合法来源抗辩不成立。

三、赔偿数额的确定由于原告没有提供其因被侵权所受的实际损失和被告因侵权所受利益的证据，原告请求适用定额赔偿，本院予以准许。

本院将综合考虑涉案专利的类型、被告侵权行为性质、侵权产品销售价格、被告经营规模等因素酌情依法确定赔偿数额。

尤其重点考虑以下因素：（1）丁巧云的经营面积为58平方米，组成形式为个人经营；

（2）被告销售侵权产品数量不明。

原告并未提供证据证明被告丁巧云销售被控侵权产品的数量或是否规模巨大；

（3）被告经营的商店位于句容市，辐射力一般。

据此，本院酌定被告赔偿原告经济损失2300元。

原告为本案支出的律师代理费4000元，公证费用700元，合计4700元。

参照江苏省物价局、江苏省司法厅收费标准，本院酌情确定律师代理费2000元，公证费700元，共计2700元，应认定为原告为制止侵权支出的合理费用，应由被告丁巧云赔偿。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告丁巧云立即停止销售侵犯原告广东奥飞动漫文化股份有限公司享有独占许可使用权的名称为“玩具魔法棒（小蓝）”（专利号为2L201030133072.6）外观设计专利权产品的行为；

二、被告丁巧云于本判决生效之日起十日内赔偿原告广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失5000元（包括制止侵权行为所支付的合理开支）。

被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由被告丁巧云负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本上诉于江苏省高级人民法院。

同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（详见上诉须知）（江苏省高级人民法院开户银行：南京市农业银行山西路支行，账号03×××75）。