广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法知民终字第217-220号上诉人（原审被告）陈少荣。

委托代理人吴劲松，广东瑞索律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）三六一度（福建）体育用品有限公司。

法定代表人丁辉煌，董事长。

委托代理人白向娟，广东穗江律师事务所律师。

委托代理人傅小亮，广东穗江律师事务所实习律师。

原审被告深圳市荣华百货发展有限公司。

法定代表人陈少荣，总经理。

上诉人陈少荣因与被上诉人三六一度（福建）体育用品有限公司（以下简称“三六一度公司”）、原审被告深圳市荣华百货发展有限公司（以下简称“荣华百货公司”）侵害商标权纠纷四案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法知民初字第417-420号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2004年7月21日，三六一度公司经受让取得第1565247号、第1509113号注册商标。

上述两项注册商标的标识均为“”，核定使用的商品类别为第25类，其中第1509113号注册商标包括鞋、运动鞋等商品项目，该注册商标的有效期自2001年1月21日至2011年1月20日止，经核准续展注册有效期自2011年1月21日至2021年1月20日；

第1565247号注册商标包括服装、婴儿裤、游泳衣、雨衣等商品项目；

该注册商标的有效期自2001年5月7日至2011年5月6日止，经核准续展注册有效期限为2011年5月7日至2021年5月6日止。

2005年，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局认定三六一度公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第25类运动鞋商品上的第1509113号注册商标为驰名商标。

三六一度公司是第3734446号注册商标的注册人。

该注册商标的标识为“361°”，核定使用的商品类别为第25类，包括鞋、运动鞋、鞋底、足球鞋、袜子、帽子、服装、皮带（服饰用）、领带等商品项目，该注册商标的有效期为2006年6月14日至2016年6月13日止。

2012年9月14日，三六一度公司委托高某某向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证。

2012年9月16日，高某某与广东省深圳市深圳公证处的公证员刘某某、工作人员李某某来到位于深圳市大鹏中山路8-2的“荣华百货”，在公证员刘某某与工作人员李某某的现场监督下，高某某在该商店购买了运动裤两条，并现场取得《购物单》、《电脑小票》、《POS签购单》各一张。

购买行为结束后，高某某对“荣华百货”门面及所购的物品、《购物单》、《电脑小票》、《POS签购单》进行拍照，随即公证员刘某某与工作人员李某某对所购的物品进行了封存。

据此，广东省深圳市深圳公证处于2013年3月1日作出了（2013）深证字第97219号《公证书》。

三六一度公司向广东省深圳市深圳公证处支付了公证费人民币800元。

《POS签购单》显示收款单位为“深圳市龙岗区荣华丰百货购物广场”，消费金额人民币50元，与购物单上的金额一致。

庭审中，陈少荣确认其经营地点在“深圳大鹏街道中山路8-2号”，对“荣华百货”门面照片及《POS签购单》予以确认。

原审法院在庭审过程中现场开拆（2013）深证字第97219号《公证书》所封存的实物，封存实物有购物袋一个、运动短裤一条、运动长裤一条。

购物袋上注明“荣华百货购物广场”字样。

运动短裤的左裤腿上绣有与“”近似的图案标识和“361°”标识，洗水唛和吊牌上亦印有上述标识。

运动长裤左口袋绣有与“”近似的图案标识，洗水唛和吊牌上印有“”图形和“361°”标识。

经比对，上述被控侵权实物上的“”图案与三六一度公司第1565247号注册商标构成近似，被控侵权实物上的“361°”标识与三六一度公司第3734446号注册商标构成近似。

另查明，陈少荣经营的“深圳市龙岗区荣华丰百货购物广场”成立于2011年3月11日，组成形式为个体（个人经营），经营场所为深圳市大鹏新区大鹏街道中山路8-2号；

2013年9月10日，“深圳市龙岗区荣华丰百货购物广场”变更名称为“深圳市大鹏新区荣华丰精品超市”，2014年2月17日，该个体已注销。

荣华百货公司成立于2011年7月28日，经营地点在深圳市大鹏新区大鹏办事处中山路8号102，为自然人独资的有限责任公司，法定代表人为陈少荣。

原审法院认为，三六一度公司作为第1565247号、第3734446号注册商标的权利人，对上述商标享有的注册商标专用权应受法律的保护，三六一度公司依法有权禁止他人在未经其许可的情形下将其商标标识使用于商标注册类别所指明的商品上。

任何人未经许可，不得在相同或类似商品上使用相同或近似的商标，也不得销售侵犯该商标专用权的商品。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

在本案中，三六一度公司向原审法院提交了（2013）深证字第97219号《公证书》用以证明荣华百货公司、陈少荣的侵权行为。

荣华百货公司、陈少荣对此予以否认，认为其未销售过涉案商品。

根据该《公证书》载明的事实以及公证保全的《POS签购单》等证据，结合荣华百货公司、陈少荣陈述，足以证实涉案侵权商品由陈少荣经营的“深圳市龙岗区荣华丰百货购物广场”出售。

陈少荣销售的涉案运动裤从功能、用途、销售渠道等方面考虑，与第1565247号、第3734446号注册商标所核定使用的商品项目中的“服装”属于同类或类似商品。

判断商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下对商标进行整体比对以及对商标主要部分进行比对。

陈少荣所销售的运动裤使用了与“”图案和“361°”文字标识近似的图案和标识，考虑到三六一度公司的涉案注册商标的知名度、相关公众对服装产品施以的注意力程度等因素，在隔离状态下选择产品时，二者在视觉上基本无差异，故可以认定本案被控侵权的商品为在同种商品上使用与三六一度公司注册商标相同或近似商标的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。

原审法院认为，三六一度公司作为注册商标商品的生产经营者，对于产品制作的细节拥有判别能力，能够迅速及时地判断产品真伪，在本案中，陈少荣未向原审法院提供证据证明其所销售的涉案商品系由三六一度公司或三六一度公司授权的企业所生产，故三六一度公司主张本案公证购买的涉案商品为假冒注册商标的商品，原审法院予以采纳。

陈少荣作为销售商，其对销售的商品负有比消费者更多的注意义务，应对商品来源尽到审查义务，但由于其疏于审查，导致涉案商品在其商场销售，客观上给三六一度公司造成了损失，故陈少荣销售涉案商品的行为属于侵犯第1565247号、第3734446号注册商标专用权的行为。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，作为第1565247号、第3734446号注册商标专用权人的三六一度公司，有权要求侵权人承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，故三六一度公司要求陈少荣停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，原审法院依法予以支持。

在侵权赔偿数额的确定问题，因三六一度公司仅向原审法院提交了公证费发票、购买物品费用票据，未向原审法院提供其他证据证明其因被告的侵权行为所遭受的具体损失金额或陈少荣因侵权行为所获得的利益，原审法院无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利的方式来确定侵权赔偿数额，故依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、涉案短裤、T恤的销售价格、被告侵权行为的性质及情节、三六一度公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情判决陈少荣赔偿三六一度公司经济损失及合理的维权费用四案共计人民币28000元。

本案系商标侵权纠纷，而赔礼道歉系侵犯人身权利应承担的民事责任，三六一度公司未提供证据证明其人格利益受损，且三六一度公司并未就陈少荣的侵权行为的影响程度及范围作充分举证，判令其停止侵害并赔偿经济损失及维权费用已足以消除侵权行为给三六一度公司造成的不良影响，故原审法院对其主张登报赔礼道歉的诉讼请求不予支持。

另，三六一度公司未提供证据证明陈少荣尚有库存侵权商品，故对三六一度公司主张销毁侵权商品的诉讼请求，原审法院不予支持。

从《POS签购单》看，涉案商品由陈少荣经营的“深圳市龙岗区荣华丰百货购物广场”出售，“深圳市龙岗区荣华丰百货购物广场”是依法登记成立的个体工商户，与荣华百货公司属于不同的独立主体，三六一度公司未提供充分证据证明荣华百货公司是涉案商品的销售者，故三六一度公司关于荣华百货公司的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十六条第一款及第二款、第二十一条第一款之规定，判决：一、陈少荣立即停止侵犯三六一度（福建）体育用品有限公司第1565247号、第3734446号注册商标专用权的行为；

二、陈少荣须于判决生效之日起十日内赔偿三六一度（福建）体育用品有限公司经济损失及合理的维权费用四案共计人民币28000元；

三、驳回三六一度（福建）体育用品有限公司的其他诉讼请求。

陈少荣如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费四案共计人民币1233元，由陈少荣承担。

上诉人陈少荣不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判上诉人不侵权无须支付被上诉人经济损失及维权费用28000元；

2、诉讼费用全部由被上诉人承担。

主要事实与理由是：1、上诉人无实际经营服装，经营范围也没有服装类别。

侵权应追究生产方或销售方责任。

2、上诉人开办的荣华丰超市与许某某开办荣x商店、马某某开办的荣xx百货、黄某某、陈某某开办的荣xx商店均处同一地址，上诉人提供了可能涉嫌侵权的主体并向法院提出调取证据、追加被告或第三人的申请，但一审法院未能处理。

上诉人已经取得马某某涉嫌本案商标侵权的证据并提交一审法院但未获处理。

3、上诉人代办刷卡应认定为债权债务关系不能视同为销售行为。

被上诉人三六一度（福建）体育用品有限公司口头答辩称：1、公证侵权行为时所获得的银行POS签购单为上诉人出具，公证地址为深圳市大鹏中山路8-2号，与上诉人的注册地址一致，上诉人注册经营范围包括服装，可见涉案侵权物品确系上诉人销售。

2、上诉人所经营的深圳市龙岗区荣华丰百货购物广场以及原审被告深圳市荣华百货有限公司（该公司为自然人独资）均系上诉人陈少荣开办，其所使用的招牌、购物小票与银行POS签购单相互混同，上述证据相互印证，均指向上诉人销售了涉案侵权物品，如果上诉人以此为由不承担侵权责任，会造成其以使用票据、招牌不规范的手段来规避侵权责任，逃避监管，对被上诉人以及广大消费者造成不公。

退而言之，即使上诉人认为只是为销售行为提供了刷卡，该刷卡行为也系旧商标法第五十二条和商标法实施条例第五十条所规定的为侵权行为提供便利条件的行为，应当承担侵权责任。

原审被告深圳市荣华百货发展有限公司未到庭亦未提交书面答辩意见。

本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

另，上诉人在一审时提交：《追加被告或第三人申请书》，请求追加深圳市龙岗区荣xx百货、马某某为本案被告或第三人参加诉讼；

《调查收集证据申请书》，要求法院向工商行政部门调查收集经营者许某某、马某某、黄某某、陈某某的工商注册档案，马某某等人持有的会计档案与经营报表，并附有该四人的经营的商事主体名称、经营范围等信息。

同时，上诉人于一审庭审后提交了自行制作的其与马某某的《谈话笔录》。

原审中，三六一度（福建）体育用品有限公司将深圳市荣华百货发展有限公司起诉至原审法院，请求法院判令其：1、立即停止销售侵犯第3734446号、第1565247号商标专用权的商品，销毁库存的侵权商品，并公开在《南方都市报》登报赔礼道歉；

2、赔偿经济损失四案共计人民币68000元；

3、赔偿为制止侵权行为所支付的维权费用合计人民币2666元（含侵权商品购买费人民币30元、公证费人民币1600元、洗照片人民币36元、差旅费人民币1000元等）；

4、赔偿所支付的律师代理费四案共计人民币12000元；

5、承担本案诉讼费用。

原审法院受理后，依法追加陈少荣作为共同被告参加诉讼。

本院认为，本四案为侵害商标权纠纷，综合双方的诉辩意见，本系列案二审争议焦点是被控侵权商品是否是上诉人销售。

被上诉人提交的《公证书》显示被上诉人在深圳市大鹏中山路8-2的“荣华百货”，公证购买了运动裤两条，现场同时取得《购物单》、《电脑小票》、《POS签购单》各一张。

《POS签购单》显示收款单位是“深圳市龙岗区荣华丰百货购物广场”。

根据工商登记信息显示，深圳市龙岗区荣华丰百货购物广场组成形式为个体，经营者为陈少荣。

同时，一审庭审时上诉人确认其经营地点为“深圳大鹏街道中山路8-2号”，亦确认“荣华百货”门面照片、《POS签购单》。

因此，根据公证事实及上诉人的陈述，原审法院认定涉案侵权商品由上诉人陈少荣经营的“深圳市龙岗区荣华丰百货购物广场”出售，处理正确，本院予以确认。

上诉人主张同一地址有多个商户经营，侵权另有其人。

但上诉人所指的其他商户经营地址均非公证购买地址，且名称亦非“荣华百货”；

而对于《谈话笔录》，该证据上诉人于举证期限届满后提交，被上诉人对此亦不予确认，况且，上诉人的上述主张与现已查明的事实不符，亦缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。

因此上诉人关于要求原审法院追加当事人、调查取证的申请，于法无据，不予支持。

因此，上诉人销售的运动裤属于未经商标注册人许可，在同种商品上使用了与注册商标相近似的标识，属侵犯注册商标专用权的行为。

上诉人作为销售者，销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。

故涉案注册商标专用权人有权要求侵权人承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

对于赔偿数额，因被上诉人未举证证明其因上诉人的侵权所遭受的实际损失或上诉人因侵权行为所获得的利益，原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、销售价格、侵权行为的性质及情节、为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理的维权费用四案共计人民币28000元，处理正确，本院予以维持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人上诉理由不成立，本院不予采信。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本四案二审案件受理费人民币500元，由上诉人陈少荣负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　陈　文　全代理审判员　骆　丽　莉代理审判员　邓　　　婧二〇一五年四月二十二日书　记　员　赵体（兼）附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。