广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民三终字第213号上诉人（原审被告）：广州伶俐宝玩具有限公司，住所地：广东省广州市白云区。

法定代表人：颜洁玲，该公司总经理。

委托代理人：宋伟强，广东法丞律师事务所律师。

委托代理人：朱汉平，广东法丞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东奥迪动漫玩具有限公司，住所地：广东省广州市天河区。

法定代表人：蔡晓东，该公司执行董事。

委托代理人：曹小明，广东品安律师事务所律师。

委托代理人：朱理婷，广东品安律师事务所律师。

原审被告：广州市好又多百货商业广场有限公司，住所地：广东省广州市天河区。

法定代表人：于曰江，该公司总经理。

原审被告：陈训宗，男，汉族，住广东省汕头市澄海区，系汕头市澄海区芭莉玩具厂经营者，经营场所：广东省汕头市澄海区澄华下窖工业区。

上诉人广州伶俐宝玩具有限公司（以下称伶俐宝公司）因与被上诉人广东奥迪动漫玩具有限公司（以下称奥迪公司）、原审被告广州市好又多百货商业广场有限公司（以下称好又多公司）、陈训宗侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法民三初字第121号民事判决书，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

奥迪公司向原审法院提起诉讼称：奥迪公司发现位于广州市天河区中山大道西门面标示有“好又多”字样的商店销售侵犯奥迪公司知识产权的产品，奥迪公司购买了一套玩具，其中一件是音乐闪光棒，该玩具侵犯了奥迪公司专利号zl200730315580.4玩具（魔法棒581101）外观设计专利权。

在侵权产品的外包装背面，印有“销售商广州伶俐宝玩具有限公司”、“生产厂汕头市澄海区芭莉玩具厂”。

外包装正面使用了“伶俐宝”商标，该商标的权利人是伶俐宝公司。

伶俐宝公司委托陈训宗使用“伶俐宝”商标生产侵权产品，两者构成委托加工关系（也称贴牌关系），因此两者的行为都属于生产侵权产品的侵权行为。

综上所述，好又多公司故意销售、伶俐宝公司、陈训宗故意生产侵犯奥迪公司上述权利的商品，获取了非法利益，依法应承担相应的连带赔偿责任。

请求判令：1、好又多公司停止销售侵犯奥迪公司专利号为zl200730315580.4玩具（魔法棒581101）外观设计专利权的侵权产品；

2、伶俐宝公司、陈训宗停止生产上述侵权产品；

3、判令伶俐宝公司、陈训宗、好又多公司连带赔偿奥迪公司因侵权行为造成的经济损失、合理开支（公证费、购物费）合计10万元。

好又多公司答辩称：一、奥迪公司提交的专利产品照片模糊，暂时无法辨别被控侵权产品与本案专利是否构成近似而落入本案专利的保护范围；

二、被控侵权产品包装上有注明销售、生产厂家、厂址、货号、产品合格证、3c认证名称及型号等内容，并非“三无产品”。

结合涉案商品外包装的产品信息及供应商提供的相关资质材料，足以表明好又多公司已尽到诚信经营、合理审慎的注意义务。

三、被控侵权产品来源于拥有合法资质的供应商，奥迪公司没有证据显示好又多公司明知被控侵权产品是专利侵权产品，故不应承担赔偿责任，且好又多公司得知奥迪公司起诉，涉嫌产品可能侵权的情况下已对产品进行下架处理。

伶俐宝公司答辩称：一、伶俐宝公司是涉案产品的销售商，其销售行为属于专利侵权免责的情形，依法不应当承担赔偿责任。

涉案产品外包装上已显示生产厂是“汕头市澄海区芭莉玩具厂”，“广州伶俐宝玩具有限公司”只是销售商，并且二者之间有涉案产品的购销合同及转账明细，汕头市澄海区芭莉玩具厂也具有合法的经营资质及生产该涉案产品的3c认证证书，伶俐宝公司与其在购销合同的第五条中也明确约定如有产品因外观等专利问题造成法律问题，由卖方承担。

据此，伶俐宝公司在客观上已尽到了对涉案产品的合理审查及谨慎注意义务，根本不知道是否侵犯了奥迪公司的专利权，且涉案产品也是从合法渠道购得，故即便侵害了奥迪公司的专利权，伶俐宝公司也依法不承担赔偿责任。

奥迪公司所述伶俐宝公司与汕头市澄海区芭莉玩具厂之间存在“委托加工（贴牌加工）关系”，只是奥迪公司的臆断，与事实不符。

伶俐宝公司需要支付产品对价才能从汕头市澄海区芭莉玩具厂购得商品。

涉案商品名称为“芭莉娃娃”，与汕头市澄海区芭莉玩具厂的名称相符，伶俐宝公司在包装上使用自己的商标只是标明自己的销售商名称及地位，符合《商标法》第四条关于销售商标的使用规定，不存在“委托加工（贴牌加工）关系”。

二、伶俐宝公司因该涉案产品并无获利，不应当承担赔偿责任。

伶俐宝公司购得涉案产品的单价是14.20元，该产品经伶俐宝公司的销售公司广州市竣铭贸易有限公司销售给好又多公司的单价在扣除折扣后只有13.356元，二者之间的差价为负数，伶俐宝公司在上述产品的交易中并无获利。

伶俐宝公司从汕头市澄海区芭莉玩具厂购得涉案产品的日期是2011年9月10日，在奥迪公司起诉伶俐宝公司即2011年10月24日以后，伶俐宝公司没有再售出涉案产品。

三、从奥迪公司一开始主张的被诉主体只有销售商而不起诉生产厂商及诉讼请求只要求赔偿损失，且并没有要求停止侵权中可以看出奥迪公司诉讼目的主要在于获取利益，而不是在于保护其专利权。

综上，奥迪公司要求伶俐宝公司承担赔偿责任的请求无事实及法律依据。

陈训宗未作答辩。

经审理查明，奥迪公司于2007年10月24日向国家知识产权局申请名称为“玩具（魔法棒581101）”的外观设计专利，并于2008年12月3日获专利授权，专利号为zl200730315580.4，专利权人为奥迪公司。

最近一次缴纳专利年费的时间为2014年12月1日。

该外观设计专利的公告图片如下：2011年9月29日，奥迪公司的委托代理人谢某来到位于广州市天河区中山大道西门标有“好又多”字样的商店，以39.9元向该商店购买名称为“美少女音乐闪光棒”的玩具1件，并取购物小票和发票各一张。

广东省广州市海珠公证处对该购买过程进行了公证，对该商店的门面及相关情况进行了拍摄，并对上述取得的单据及所购商品进行了拍摄后封存，后于2011年10月11日出具了相应的（2011）粤穗海证经字第6213号《公证书》。

奥迪公司因此向广东省广州市海珠公证处支付了公证费800元。

本案庭审中，奥迪公司当场拆封公证购买的实物，内有纸盒包装名为“芭莉娃娃”的玩具一套，包括涉案产品音乐闪光棒。

在该产品的外包装背面，印有“销售商：广州伶俐宝玩具有限公司”、“生产厂：汕头市澄海区芭莉玩具厂”；

外包装正面及背面均使用了“伶俐宝及图”商标。

涉案产品的图片如下：俯视图后视图立体图仰视图右视图主视图左视图庭审中，将涉案产品与奥迪公司外观设计专利比对，奥迪公司认为其专利产品设计要点在于上部，主视图上部整体是一个“心”形，包括上部的中间也是一个“心”形，此外，小“心”形分布于魔法棒的其他位置，经比对涉案产品，涉案产品与奥迪公司专利外观设计高度近似。

好又多公司和伶俐宝公司均确认涉案产品与奥迪公司外观设计专利构成近似，好又多公司为了证明其销售涉案商品有合法来源，提供了其与广州竣铭贸易有限公司签订的《供应商协议》、广州竣铭贸易有限公司出具的公函及订单、送货单、发票、企业法人营业执照等证据，欲证明本案涉案商品全部系广州竣铭贸易有限公司供货，该公司保证供应商品未侵犯任何第三人权利并承诺承担因供应的商品侵犯第三人权利而产生的所有法律责任，并且表明好又多公司已严格审查了供货商广州竣铭贸易有限公司的资质，已尽到合理的、谨慎的审查及注意义务。

好又多公司称其在奥迪公司起诉后已将被控侵权产品下架，但未提供证据证明，奥迪公司亦不予确认。

伶俐宝公司为了证明其销售涉案商品有合法来源，提供了涉案产品包装盒背面图，欲证明涉案产品的生产商为汕头市澄海区芭莉玩具厂；

伶俐宝公司还提供了《购销合同》及汕头市澄海区芭莉玩具厂银行账号、工商银行网银电子回单及该厂营业执照副本、代码证、产品认证书等证据，欲证明涉案产品系伶俐宝公司通过合法交易渠道从生产商汕头市澄海区芭莉玩具厂采购而来，来源合法，且伶俐宝公司已严格审查了生产商的资质，尽到了合理的、谨慎的审查及注意义务。

伶俐宝公司在庭审时称广州竣铭贸易有限公司是其关联公司，二者是一套人马两块牌子。

另查明，好又多公司经工商行政管理机关核准，于1996年6月24日成立企业法人，经营场所在广州市天河区天河棠下村口中山大道南，注册资本为10796万元，经营期限为1996年6月24日至2026年6月24日，经营范围为商业零售。

伶俐宝公司经工商行政管理机关核准，于1997年5月12日成立企业法人，经营场所广州市白云区丛云路815号e栋三楼，注册资本为300万元，经营期限为1997年5月12日至2038年9月23日，经营范围为加工、制造、批发、零售：玩具、工艺品。

伶俐宝公司是注册商标“伶俐宝及图”的权利人。

陈训宗经工商行政管理机关核准，于2007年5月18日成立个体工商户，个体户名称为汕头市澄海区芭莉玩具厂，经营场所在汕头市澄海区澄华下窖工业区，注册资本为40000元，经营期限为长期，经营范围为加工塑料玩具。

原审法院认为，奥迪公司是名称为“玩具（魔法棒581101）”、专利号为zl200730315580.4的外观设计专利权人，其专利权应受法律保护。

他人未经奥迪公司许可，不得为生产经营目的制造、销售该外观设计专利产品。

外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。

如果将被诉侵权设计与授权外观设计进行对比，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似，被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。

本案被控侵权产品与本案专利产品均为玩具，属相同类产品。

本案中，将被控侵权产品外观设计与奥迪公司涉案外观设计专利公告上的图片比对，两者在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似，故被控侵权产品落入涉案外观设计专利权保护范围。

好又多公司销售涉案被控侵权产品之事实有公证书等证据证实，好又多公司亦当庭承认涉案被控侵权产品由其销售，原审法院予以认定。

好又多公司称其已将被控侵权产品下架，但未提供证据证明，且奥迪公司亦不予确认，故好又多公司应承担停止销售被控侵权产品的民事责任。

好又多公司虽未经奥迪公司许可，销售与奥迪公司涉案专利近似的产品，但其提供了与广州竣铭贸易有限公司签订的《供应商协议》及公函等证据，伶俐宝公司也确认其与广州竣铭贸易有限公司是关联公司，涉案侵权产品实际上是由其出售给好又多公司，足以证明好又多公司销售涉案侵权产品有合法来源，且其已严格审查了供货商的资质，尽到了合理的、谨慎的审查及注意义务，依法不应承担赔偿责任。

故对于奥迪公司要求好又多公司赔偿损失的诉讼请求，原审法院不予支持。

伶俐宝公司是“伶俐宝及图”注册商标的专用权人，涉案产品的外包装正面及背面均使用了“伶俐宝及图”注册商标，这实际上涉及到商标使用的加工，亦即涉案产品由伶俐宝公司提供商标，加工方陈训宗将伶俐宝公司提供的商标使用在所加工的商品上即涉案产品上，故伶俐宝公司和陈训宗之间存在贴牌加工关系，据此可认定伶俐宝公司和陈训宗是涉案产品的生产者。

伶俐宝公司和陈训宗的生产行为侵犯了奥迪公司涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

鉴于伶俐宝公司和陈训宗是两个独立的经营主体，对于上述债务无需承担连带赔偿责任。

由于伶俐宝公司提出其只是涉案产品的销售商及销售行为属于专利侵权免责的抗辩理由不充分，原审法院不予支持。

因奥迪公司未举证证明其因侵权行为所遭受的损失或者伶俐宝公司和陈训宗所获得的利润，原审法院综合考虑涉案专利的类型、伶俐宝公司和陈训宗侵权行为的性质和情节、伶俐宝公司和陈训宗之间的关系，以及奥迪公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌情判定伶俐宝公司赔偿数额为20000元，陈训宗赔偿数额为10000元。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，判决：一、广州市好又多百货商业广场有限公司于判决发生法律效力之日立即停止销售侵犯广东奥迪动漫玩具有限公司名称为“玩具（魔法棒581101）”、专利号为zl200730315580.4的外观设计专利权的产品；

二、广州伶俐宝玩具有限公司和陈训宗于判决发生法律效力之日立即停止生产侵犯广东奥迪动漫玩具有限公司名称为“玩具（魔法棒581101）”、专利号为zl200730315580.4的外观设计专利权的产品；

三、广州伶俐宝玩具有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿广东奥迪动漫玩具有限公司20000元；

四、陈训宗于判决发生法律效力之日起十日内赔偿广东奥迪动漫玩具有限公司10000元；

五、驳回广东奥迪动漫玩具有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2300元，由广东奥迪动漫玩具有限公司负担766元，广州伶俐宝玩具有限公司和陈训宗共同负担1534元并互负连带责任。

伶俐宝公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定伶俐宝公司与陈训宗之间存在贴牌加工关系，据此认定伶俐宝公司亦属于被诉侵权产品的生产者，属于事实认定错误。

伶俐宝公司向陈训宗支付的是产品的对价而不是加工费，在包装上标明自己的商标只是为了显示其销售商地位，产品系陈训宗生产的。

2.伶俐宝公司的销售行为属于专利法免于赔偿的情形，依法不应承担赔偿责任。

3.原审判决伶俐宝公司赔偿20000元数额明显过高，属于事实认定错误，与法律规定相违背。

故上诉请求本院判令：1.将原审判决主文第三项变更为伶俐宝公司无需承担赔偿责任；

2.一、二审诉讼费用由奥迪公司负担。

二审庭审中，伶俐宝公司明确其上诉请求增加一项：撤销原审判决主文第二项“伶俐宝公司于判决发生法律效力之日立即停止生产侵犯奥迪公司涉案专利权的产品”的判项内容。

被上诉人奥迪公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。

伶俐宝公司并非单纯从陈训宗处购买被诉侵权产品，而是参与了生产过程，是一种委托陈训宗贴牌加工的行为。

请求法院维持原判。

原审被告好又多公司与陈训宗均未作答辩。

本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审期间，伶俐宝公司认可购销合同中所涉“彩盒”即本案被诉侵权产品的包装。

本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1.伶俐宝公司是否生产了被诉侵权产品；

2.原审判赔数额是否合理。

一、关于伶俐宝公司是否生产了被诉侵权产品的行为伶俐宝公司上诉认为：被诉侵权产品系陈训宗经营的芭莉玩具厂生产的，伶俐宝公司只是销售商，并无生产行为。

经查，伶俐宝公司在一审时提交了《购销合同》，合同所记载的货物为“6016美少女组合”、“彩盒”和“彩盒刀模、菲林费用”，伶俐宝公司在二审庭审中亦承认被诉侵权产品及包装均来自于陈训宗经营的芭莉玩具厂。

而被诉侵权产品的包装上有明确的伶俐宝公司的名称、地址以及伶俐宝公司的注册商标，可见，伶俐宝公司与陈训宗经营的芭莉玩具厂签订的《购销合同》并非纯粹的销售合同，而是类似于贴牌加工的委托生产合同，故原审法院认定伶俐宝公司参与了生产过程，与陈训宗均是被诉产品的生产者，并无不当。

伶俐宝公司关于其是单纯的销售商，并非生产者，与事实不符，本院不予支持。

二、关于原审判赔数额是否合理的问题伶俐宝公司作为被诉侵权产品的生产者与销售者，应当承担相应的赔偿责任。

本案中，因双方当事人均未举证证明奥迪公司因被诉侵权行为所遭受的损失或伶俐宝公司的侵权获利所得。

原审法院综合考虑涉案专利的类型、伶俐宝公司侵权行为的性质和情节、奥迪公司的合理维权费用等因素，酌情判令伶俐宝公司赔偿奥迪公司20000元，符合相关法律规定。

伶俐宝公司关于其应免于赔偿、相关数额过高的上诉主张缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。

综上，伶俐宝公司的上诉请求和理由均不能成立，本院予以驳回。

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费300元，由广州伶俐宝玩具有限公司负担。

本判决为终审判决。