杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2014）杭余知初字第721号原告：广州流行美时尚商业股份有限公司。

法定代表人：赖建雄。

委托代理人：白晓东。

委托代理人：饶高明。

被告：浙江淘宝网络有限公司。

法定代表人：陆兆禧。

委托代理人：陈水达。

委托代理人：鲍贝贝。

被告：汤明。

原告广州流行美时尚商业股份有限公司（以下简称流行美公司）为与被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）、汤明侵害商标权纠纷一案，于2014年11月11日向本院起诉。

本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月7日对被告汤明采取了财产保全措施，于2015年6月15日公开开庭进行了审理。

原告流行美公司的委托代理人白晓东、被告淘宝公司的委托代理人鲍贝贝到庭参加诉讼，被告汤明经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

原告流行美公司起诉称：流行美公司享有第3973609号“”商标、第3973610号“”商标的注册商标专用权，注册商标的核定使用范围如下：1、第3973609号商标的核定分类为第26类，核定使用商品为“头发装饰品；

服装垫肩；

假发；

茶壶保暖套；

人造花；

除线以外的缝纫用品；

在亚麻布上作标记用的字母饰片；

纺织品装饰用热粘补花（缝纫用品）”；

2、第3973610号商标的核定分类为第26类，核定使用商品为“头发装饰品；

服装垫肩；

钮扣；

假发；

茶壶保暖套；

衣服装饰品；

人造花；

除线以外的缝纫用品；

在亚麻布上作标记用的字母饰片；

纺织品装饰用热粘补花（缝纫用品）”。

经过流行美公司的不断投入，认真经营及大力宣传推广，涉案商标已经具有了非常广泛的知名度，并多次荣获品牌奖项，产品亦得到广大消费者的普遍认可，是具有高知名度、美誉度和市场占有率的品牌。

近日，流行美公司发现淘宝网（www.taobao.com）网站上的“流行很美丽专柜Tom家”店铺未经流行美公司的许可，存在将涉案商标及“流行美”文字使用在与涉案商标核定使用范围相同或近似的商品、商品包装、“宝贝描述”、“宝贝详情”上等违法行为。

淘宝网系被告淘宝公司经营，经流行美公司多次发函要求停止侵权乃至诉讼，被告淘宝公司经营的网站上仍然存在大量侵权。

流行美公司认为，上述侵权行为已经严重侵害流行美公司对涉案商标享有的注册商标专用权，给流行美公司造成极大的经济损失，为此，诉至法院，请求判令：一、淘宝公司、汤明立即停止在淘宝网上侵害流行美公司享有第3973609号“”、第3973610号“”的注册商标专用权的行为以及停止不正当竞争行为（包括但不限于立即删除淘宝网上将涉案商标及“流行美”文字使用在与涉案商标核定使用范围相同或近似的商品、商品包装、“宝贝描述”、“宝贝详情”上的所有侵权店铺网页链接及所有侵权商品链接）；

二、淘宝公司、汤明赔偿流行美公司经济损失及合理费用合计5万元；

三、淘宝公司、汤明在淘宝网首页及天猫商城（www.tmall.com）网站首页刊登对流行美公司消除影响、赔礼道歉的声明（声明内容需经法院审核）；

四、淘宝公司、汤明承担本案的所有诉讼费用。

诉讼过程中，原告流行美公司撤回了第一项诉请中关于停止不正当竞争行为之请求，以及变更第二、三、四项诉请的责任主体为被告汤明。

原告流行美公司为支持其主张向本院提供了下列证据材料：1.第3973609号商标注册证原件一份、核准商标转让证明原件一份、注册商标变更证明原件二份，用以证明流行美公司享有第3973609号“”商标的事实。

2.第3973610号商标注册证原件一份、核准商标转让证明原件一份、注册商标变更证明原件二份，用以证明流行美公司享有第3973610号“”商标的事实。

3.广告代言人服务合同原件一份；

4.合同书原件一份及个人独资企业营业执照复印件一份、税务登记证复印件一份、补充协议原件二份；

5.影视及平面广告片制作合同原件一份及流行美意念大师篇原件一份；

用以证明流行美公司聘请范冰冰进行“流行美”品牌推广的事实。

6.2014年流行美共创双赢江苏卫视广告发布合同原件一份及广告投放排期原件二份；

7.2014年流行美春节七天乐广告发布合同原件一份及具体时间安排表原件一份；

8.东方风行（北京）传媒文化有限公司产品植入协议书（D1110139）原件一份；

9.东方风行（北京）传媒文化有限公司产品植入协议书（D11120114）原件一份；

10.第60届世界小姐中国区总决赛广东分赛区唯一指定发饰流行美战略合作协议原件一份；

共同用以证明流行美公司在各大电视台、电视节目及各项大型国际赛事中大力推广“流行美”品牌，“流行美”品牌已具有非常广泛的知名度。

11.流行美品牌画册原件一份；

12.2008年南方新丝路模特大赛指定发饰品牌为流行美的证明复印件一份；

13.2010年度中国时尚产业最受消费者信赖品牌复印件一份；

14.第60届世界小姐中国区总决赛广东分赛区唯一指定发饰赞助商授权书复印件一份；

15.第60届世界小姐中国区总决赛广东分赛区唯一指定发饰赞助商荣誉证书复印件一份；

16.2011年度中国时尚产业最受消费者信赖品牌复印件一份；

17.《中国质量技术监督》杂志社颁发的入选全国产品质量稳定合格企业复印件一份；

18.广东省连锁经营协会颁发的“GDFA特许广东2011年度十大品牌”荣誉证书原件一份；

共同用以证明流行美公司认真经营“流行美”商标，“流行美”品牌多次荣获奖项，品牌门店遍布全国各地，商品得到广大消费者的认可，品牌具有高知名度、荣誉度及市场占有率的事实。

19.（2014）深证字第102317号公证书原件一份及公证实物一份，用以证明流行美公司发现“淘宝网”网站上的大量店铺未经流行美公司的许可，存在将“流行美”商标及“流行美”文字使用在与“流行美”商标核定使用范围相同或近似的商品、商品包装、“宝贝描述”、“宝贝详情”上等违法行为，给流行美公司造成极大的经济损失的事实。

20.公证费发票原件一份，用以证明流行美公司公证费支出的事实。

21.2012年10月30日律师函复印件一份；

22.2013年9月律师函复印件一份；

共同用以证明流行美公司曾通过淘宝网的投诉平台投诉侵权行为，并多次发函要求淘宝公司立即停止侵权，采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，提供侵权店铺的经营者信息等的事实。

23.2014年8月21日律师函复印件一份、快递底单复印件一份及律师函妥投证明网络打印件一份；

24.2014年9月12日律师函复印件一份、快递底单复印件一份及律师函妥投证明网络打印件一份；

共同用以证明流行美公司已多次发函要求淘宝公司立即停止侵权、删除侵权店铺链接、侵权商品链接、提供侵权店铺的经营者信息、采取措施消除不良影响等，但淘宝网网站中至今仍存在大量侵权店铺链接及侵权商品链接的事实。

25.律师费发票原件一份，用以证明流行美公司律师费支出的事实。

26.鉴定报告原件一份，用以证明汤明销售的产品为假冒产品的事实。

被告淘宝公司答辩称，首先，淘宝公司仅仅系信息发布平台的服务提供商，并非涉诉信息的发布者，也不作为买家或者卖家的身份参与买卖行为，故未实施侵权行为，不应承担因店铺经营或商品发布、销售而引发的侵权责任。

其次，即使汤明在淘宝网上发布涉诉商品信息的行为构成侵权，淘宝公司因不存在明知侵权的主观过错而无须承担侵权责任。

流行美公司曾于起诉前向被告淘宝公司发过律师函，被告淘宝公司在收到函件后已根据相关法律法规及时对相应信息进行删除处理，并回函答复流行美公司，且在收到应诉材料后，也对涉案信息进行检查，确认信息已不存在，尽到了注意义务。

综上，流行美公司的诉讼请求没有法律和事实依据，请求驳回流行美公司对被告淘宝公司的诉讼请求。

被告淘宝公司为支持其抗辩向本院提供了下列证据材料：1.（2014）浙杭钱证内字第13842号公证书原件一份，用以证明淘宝公司只是信息发布平台的服务提供商、依法提供增值电信业务的事实。

2.（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书原件一份，用以证明淘宝公司在《服务协议》中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息、尽到了事前提醒注意义务的事实。

3.（2014）浙杭钱证内字第2195号公证书原件一份，用以证明淘宝网依法刊载了电子公告服务规则提示上网用户发布信息需要承担法律责任、尽到了事前提醒注意义务的事实。

4.针对原告2014年8月21日的律师函的回函打印件一份；

5.针对2014年9月12日的律师函的回函打印件一份；

共同用以证明淘宝公司根据流行美公司提供的投诉材料对涉案信息予以删除处理并披露所投诉会员注册信息的事实。

6.（2014）浙杭钱证内字第28653号公证书原件一份，用以证明淘宝公司收到起诉状后已经检查过涉案商品信息，确认涉案商品信息已经不存在的事实。

被告汤明未到庭答辩，也未提供证据，对原告流行美公司、被告淘宝公司提交的证据放弃到庭质证的权利。

被告淘宝公司对原告流行美公司提供的证据质证如下：证据1、2，三性无异议。

证据3-5、7-10，合同主体为深圳市流行美企业管理咨询有限公司，并非本案流行美公司，因此与本案不具有关联性。

证据12至17，仅为复印件，不符合证据的形式要件。

证据6、11、18，真实性、合法性无异议，但是原告所投入的运营成本与其是否具有较高的知名度和市场占有率并没有必然的关联性。

证据19，真实性、合法性无异议，但是被控侵权产品销量有限，未给原告造成极大的经济损失。

证据20，三性无异议。

证据21-24，真实性、合法性无异议，但是淘宝公司在收到投诉后已经及时进行处理并披露店铺信息。

证据25，该金额明显偏高，且关联性有异议。

证据26，系流行美公司的单方说明，不符合鉴定报告的形式要件。

原告流行美公司对被告淘宝公司提供的证据质证如下：证据1至3，三性无异议。

证据4、5、6，真实性无异议，但是淘宝公司未及时删除，证据6公证的时间远滞后于原告的投诉时间。

本院对原告流行美公司提供的证据认证如下：证据1、2，该证据符合三性原则，本院予以确认。

证据3-5，该些证据符合证据三性原则，能够证明流行美公司聘请艺人“范冰冰”进行品牌推广的事实。

证据6-10，该些证据符合证据的三性原则，能够证明流行美公司推广“流行美”品牌的事实，但尚不足以证明流行美品牌具有非常广泛知名度的待证事实。

证据11、18，本院对其真实性予以确认，但尚不足以证明流行美品牌的知名度及市场占有率；

证据12-17系复印件，不符合证据的形式要件，本院不予确认。

证据19、20，该证据符合证据的三性原则，本院确认作为认定本案相关事实的依据。

证据21、22，该些律师函中所涉的淘宝店铺与本案缺乏关联性，本院不予确认。

证据23、24，淘宝公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认，并确认作为认定本案相关事实的依据。

证据25，流行美公司并未提供相应的委托代理合同加以印证，但鉴于流行美公司确委托律师出庭的事实，本院对流行美公司因本案支出的律师费酌情予以认定。

证据26，本院结合案件其他事实予以认定。

本院对被告淘宝公司提供的证据认证如下：该些证据符合的证据三性原则，本院确认作为认定本案相关事实的依据。

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2010年3月28日，广州市美尚企业管理有限公司取得了注册号为3973609号“”注册商标，核定使用商品为第26类，包括头发装饰品，服装垫肩，假发，茶壶保暖套，人造花，除线以外的缝纫用品，在亚麻布上作标记用的字母饰片，纺织品装饰用热粘补花（缝纫用品），有效期至2020年3月27日止。

2010年8月3日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准第3973609号商标变更注册人名义为广州市流行美商业有限公司。

2012年9月4日，国家工商局核准第3973609号商标变更注册人名义为流行美公司。

2009年2月7日，赖建雄取得了注册号为3973610号“”注册商标，核定使用商品为第26类，包括头发装饰品，服装垫肩，假发，茶壶保暖套，人造花，除线以外的缝纫用品，在亚麻布上作标记用的字母饰片，纺织品装饰用热粘补花（缝纫用品），有效期至2019年2月6日止。

2009年1月21日，国家商标局核准第3973610号商标转让，受让人是广州市美尚企业管理有限公司。

2010年8月3日，国家工商局核准第3973610号商标变更注册人名义为广州市流行美商业有限公司。

2012年9月4日，国家工商局核准第3973610号商标变更注册人名义为流行美公司。

2014年7月25日，流行美公司的委托代理人邢颐申请广东省深圳市深圳公证处对其在网上购物证据保全公证。

2014年7月26日，流行美公司的委托代理人邢颐在公证员的监督下使用公证处电脑打开IE浏览器，在地址栏中输入网址www.taobao.com进入淘宝网首页，在店铺搜索栏中输入“流行很美丽专柜Tom家”搜索，点击搜索结果进入卖家“tom548”开设的店铺名称为“流行很美丽专柜Tom家”的店铺首页，其中首页展示的部分商品名称中有“流行美正品”字样，点击所有分类，再点击“按销量”进入相应页面，在“关键字”输入框中输入“流行美”进行搜索，显示搜索到110个符合条件的商品，网页上显示的商品名称中均含有“流行美正品”字样，点击其中“流行美正品发饰2014新款专柜饰品插针插梳F100607发簪发卡包邮”进入相应的商品页面，页面显示该商品促销价45元，交易成功2件，选定产品颜色后，点击“立即购买”，以用户名hs20131120及相应密码登陆后进行相应支付，共付款55元（含快递费10元）。

2014年7月28日，在公证员及公证人员的监督下，邢颐在广东省深圳市福田区深南大道4013号兴业银行大厦17楼1715室现场收取包裹一件（物流公司：申通快递，详情单号：868650345614），该包裹在邢颐签收后由公证员收存。

2014年7月31日，在公证员与公证人员的监督下，由邢颐对收到的包裹拍照后，打开该包裹，再对包裹内的物品进行拍照，之后由公证员对该包裹进行封存交邢颐保存。

同日，由邢颐使用公证处电脑，点击IE浏览器，以用户名hs20131120及相应密码登陆淘宝网，查看上述交易对应的订单详情及物流信息，显示物流公司为申通速递，运单号码为868650345614。

2014年8月7日，广东省深圳市深圳公证处出具了（2014）深证字第102317号。

庭审中，本院对上述公证书所附的公证实物进行拆封，显示内含插梳1件（背面刻有“”图案）、黑色布袋一个（印有“”标识）、红色折叠梳子一把（侧面有“”标识）及小票一张（背面有“”标识）。

淘宝公司成立于2003年9月4日，经营范围包括：计算机网络技术开发、技术咨询、技术服务、发布国内广告等。

注册资本为人民币6500万元。

2014年2月28日，淘宝公司向浙江省通信管理局申请并取得了在其网站（www.taobao.com）上从事信息服务业务（仅限互联网信息服务业务），业务覆盖范围含互联网信息服务不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、文化、广播电影电视节目，含电子公告服务，为网络用户提供服务。

在淘宝公司网站（www.taobao.com）注册为用户均需同意淘宝公司制定的《淘宝服务协议》，其中协议第四条第1点第c)项规定用户“不发布国家禁止销售的或限制销售的商品或服务信息（除非取得合法且足够的许可），不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息，……”，淘宝规则第四十条规定，出售假冒商品的或者不当使用他人权利属于违规行为，淘宝有权删除有关信息。

2014年8月21日，流行美公司委托北京市盈科（广州）律师事务所向淘宝公司发送律师函（【2014】盈广州律函字第1282号），律师函载明了包括“流行很美丽专柜Tom家”在内的40家淘宝店铺的侵权商品链接。

2014年9月12日，淘宝公司回函给流行美公司，函中表示于2014年8月26日收悉流行美的上述律师函，根据电话沟通，对函中指证的侵权信息进行检查后，除了八个链接（不包括流行很美丽专柜Tom家所涉的商品链接）未予删除外，其余均删除处理，并披露了包括卖家“tom458”的“流行很美丽专柜Tom家”店铺在内的店铺注册信息。

2014年9月12日，流行美公司再次委托北京市盈科（广州）律师事务所向淘宝公司发送律师函（【2014】盈广州律函字第1373号）。

2014年10月10日，淘宝公司回函给流行美公司告知针对1373号律师函的处理结果并再次披露包括卖家“tom458”在内的店铺注册信息。

2014年12月11日，淘宝公司再次检查确认已无涉案被控侵权商品信息。

淘宝公司确认以用户名“tom458”开设的淘宝店铺“流行很美丽专柜Tom家”由汤明注册设立。

庭审中，流行美公司确认涉案店铺已无被控侵权信息。

另认定，流行美公司因本案支出公证费2000元及委托律师出庭的事实。

本院认为，流行美公司系第3973609、3973610号注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

流行美公司主张汤明侵犯其商标专用权，具体表现为：一、销售侵犯流行美公司第3973609、3973610号注册商标专用权的商品侵犯其上述商标专用权；

二、未经流行美公司许可在商品名称中使用“流行美”文字侵犯其第3973609号商标专用权。

一、关于汤明销售涉案商品是否侵犯流行美公司的涉案商标专用权。

根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标及在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为，而销售上述侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，被控侵权的插梳背面印有“”图形，被控侵权的折叠梳子及黑色布袋以及购物小票上均印有“”标识，该些标识均起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

其中玫瑰图形与流行美公司主张权利的第3973610号商标属于相同商标，其中流行美文字标识与流行美公司主张权利的第3973609号商标属于相同商标，且第3973609、3973610号商标核定的商品类别中包括头发装饰品，被控侵权的商品亦属于头发装饰品，两者属于相同商品。

因此，被控侵权的商品属于侵犯第3973609、3973610号商标专用权的商品，汤明销售上述商品的行为属于侵犯涉案商标专用权的行为。

二、关于汤明在商品名称中使用“流行美”文字是否侵犯流行美公司第3973609号商标专用权。

汤明未经流行美公司许可在涉案商品名称中使用的“流行美”文字与流行美公司第3973609号商标构成近似，鉴于涉案产品属于侵权产品，故汤明的上述行为容易使相关公众对商品的来源产生混淆与误认，亦属于侵犯流行美公司涉案商标专用权的行为。

流行美公司还主张汤明在其他商品名称中使用“流行美”构成侵权，因流行美公司并未举证证明其他商品属于侵权产品，故无法认定汤明的上述使用行为构成侵权，因此，流行美公司的上述主张，证据不足，本院不予支持。

流行美公司同时还主张淘宝公司构成帮助侵权。

本院认为，淘宝公司作为网络服务提供者对于发布在其平台的上的信息不负有主动审查的注意义务，淘宝公司只有在明知或应知侵权行为存在而未采取措施的情况下，才与直接侵权行为人承担连带责任。

本案中，汤明发布在淘宝网上的涉案商品信息不存在明显违法或侵权的行为，淘宝公司在收到流行美公司的律师函后也及时进行处理、回复，在本案受理起诉后也再次检查确认涉案商品信息已经不存在，故淘宝公司不存在明知或应知侵权行为存在而不采取措施的情形，因此，淘宝公司不构成侵权。

淘宝公司抗辩称其不构成侵权，理由成立，本院予以采信。

综上，汤明未经流行美公司许可在涉案商品名称使用流行美公司的涉案商标以及销售侵犯流行美公司涉案商标专用权的商品侵犯了流行美公司的涉案商标专用权，其也未能举证证明涉案商品系其合法取得并说明提供者，应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

庭审中，流行美公司确认其指控的侵权行为均已不存在，故其要求汤明停止侵权的诉请已无必要，本院不予支持。

因流行美公司并未提交证据证明其因汤明的侵权行为而致商誉受损，故流行美公司要求汤明在淘宝网及天猫商城首页刊登消除影响、赔礼道歉声明的诉请，本院不予支持。

关于赔偿损失的数额，流行美公司主张适用法定赔偿，本院将综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、流行美公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1、涉案商品售价45元，交易成功2件；

2、流行美公司为本案诉讼进行了公证费2000元，并聘请了律师出庭；

3、流行美公司聘请知名艺人“范冰冰”宣传推广涉案商标的事实。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告汤明于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州流行美时尚商业股份有限公司经济损失（含合理费用）11000元；

二、驳回原告广州流行美时尚商业股份有限公司其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1050元，由原告广州流行美时尚商业股份有限公司负担410元，被告汤明负担640元。

本案财产保全申请费420元、公告费560元，由被告汤明负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费1050元。

在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求,由本院书面通知预交。