四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川知民终297号 上诉人（原审被告）：自流井区刘姐日杂店，住所地四川省自贡市自流井区新街芦厂坝居委会小区8栋107号。

经营者：刘清明，女，1970年8月30日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。

被上诉人（原审原告）:上海家化联合股份有限公司,住所地上海市保定路527号。

法定代表人：潘秋生，董事长。

委托诉讼代理人：徐静，四川未知律师事务所律师。

上诉人自流井区刘姐日杂店（以下简称刘姐日杂店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省自贡市中级人民法院（2020）川03知民初142号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年4月20日受理后，依法组成合议庭。

经阅卷、审查，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

刘姐日杂店上诉请求：撤销一审判决，驳回上海家化公司全部诉讼请求。

事实与理由：一、上海家化公司主体存在虚假性。

1.上海家化公司起诉状上加盖的印章没有五角星图案，是不合法印章。

2.上海家化公司的法定代表人与起诉状上的不一致。

二、上海家化公司提交的涉案公证书不具有合法性。

1.公证机构跨区域公证；

2.公证时未询问利害关系人；

3.封存的样品未经利害关系人知晓。

三、刘姐日杂店无法知道经销的商品侵权。

四、上海家化公司出具的《产品鉴别书》不具有效力。

五、一审判决刘姐日杂店立即停止侵权行为错误，刘姐日杂店已停止销售被诉侵权产品。

六、一审判决刘姐日杂店赔偿上海家化公司损失错误，刘姐日杂店有合法进货渠道。

上海家化公司辩称：上海家化公司购买被诉侵权产品以及鉴定的过程均在公证人员的见证下进行，一审中上海家化公司提交的涉案公证书足以证明刘姐日杂店在其经营场所销售被诉侵权产品，属于侵权行为，刘姐日杂店未提供证据证明其销售的商品有合法来源，不能免除责任，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

请求驳回上诉请求，维持原判。

上海家化公司向四川省自贡市中级人民法院起诉请求：1.判令刘姐日杂店立即停止销售侵害“六神”注册商标专用权的“六神”花露水产品；

2.判令刘姐日杂店赔偿上海家化公司损失10000元（包含合理开支）；

3.本案诉讼费由刘姐日杂店承担。

一审法院认定事实： 1997年，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准第1116603号“六神”商标，注册人为上海家化公司，核定使用商品为第3类：香皂；

药皂；

消毒皂；

浴液；

香波；

洗面奶；

洗手液；

洗发软皂；

洗涤剂；

沐浴露；

化妆品；

护肤品；

雪花膏；

化妆用护肤剂；

花露水；

爽身粉；

痱子粉；

去头皮水；

发乳；

牙膏。

注册有效期限自1997年10月7日起至2007年10月6日止。

2002年3月22日，商标局出具《关于“六神”商标认定为驰名商标的通知》，通知上海家化公司，其注册并使用在花露水商品上的“六神”商标被认定为驰名商标。

商标局出具《核准续展注册证明》，核准第1116603号商标续展注册，续展注册有效期至2027年10月6日。

2019年9月20日，经四川未知律师事务所的申请，成都市律政公证处受理了对四川省范围内涉嫌侵犯“六神”商标行为的调查、取证、证据保全等事项。

2019年9月25日下午，公证员贾某、公证人员杨某1申请人的代理人令狐娴的带领下来到四川省自贡市自流井区，见一标有“自流井区刘姐日杂店”字样的商店（店内存放有烟草专卖零售许可证，显示名称为：“自流井区刘姐日杂店”，经营者为“刘清明”），公证人员杨某2自持工作手机上的“百度地图”软件在该处进行定位并截屏，取得截屏1张，并对上述店面及周围环境进行拍照，取得照片2张。

令狐娴在该店支付15元购买了标有“六神”字样的花露水一瓶，并取得手机付款凭证1张。

购买行为结束后公证人员杨某3上述所购物品粘贴数字标签“87”，拍照并取得照片2张。

然后将该物品密封后由公证员贾某保管，并于2019年9月30日带回公证处。

上海家化公司的工作人员金皓明于2019年10月16日至该公证处，在公证员贾某、公证人员杨某4现场监督下，金皓明对现场拆封后的所购“六神”字样的物品进行鉴定，鉴定后出具了《上海家化公司联合股份有限公司产品鉴定书》。

公证人员杨某3所购买的“六神”字样的商品再次进行密封，同时，根据当时在所购商品上粘贴的数字标签，公证员贾某、公证人员杨某1密封商品上标注相对应的数字标签，并加贴封条后拍照2张。

现场所购商品经公证处密封并加贴封条后交由申请人自行保管。

2020年3月11日，四川省成都市律政公证处出具了（2020）川律公证内民字第4833号公证书。

前述鉴定书载明，所购产品内材不符合上海家化公司标准，气味与上海家化公司真品不符，外观不符合原告上海家化公司标准，包装与上海家化公司真品不符，上述规格、批次的产品经鉴定，为侵犯上海家化公司的注册商标专用权，属假冒产品。

一审庭审中，当庭拆封公证处封存的实物,并与上海家化公司提供的正品花露水进行对比。

经比对，两者在瓶身外观和设计等方面存在多处细微差异。

一审法院认为，本案争议的焦点为:刘姐日杂店是否侵犯了上海家化公司“六神”注册商标专用权；

如侵权事实成立，刘姐日杂店应如何承担责任。

关于刘姐日杂店是否侵犯了上海家化公司“六神”注册商标专用权的问题。

经商标局核准，上海家化公司为涉案“六神”商标所有权人，且在有效期内，应依法受到保护。

上海家化公司为证明刘姐日杂店销售了被控侵权的花露水，向一审法院提交了四川省成都市律政公证处就购买过程及鉴定所出具的公证书，足以认定被控侵权的花露水系刘姐日杂店销售。

该商品与涉案第1116603号注册商标核定使用的商品种类相同，其上使用了与第1116603号注册商标相同的“六神”标识，经上海家化公司鉴定为假冒产品，且经比对也的确与正品存在多处细节上的差异，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”之规定，足以认定被诉侵权产品系未经商标注册人许可，在同种商品上使用了涉案注册商标，系侵犯涉案注册商标专有权的商品。

刘姐日杂店销售该商品，亦属侵犯注册商标专用权的行为，构成商标侵权。

刘姐日杂店关于其不构成侵权的主张，一审法院不予支持。

关于刘姐日杂店应如何承担责任的问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定”的规定，上海家化公司关于刘姐日杂店立即停止侵权的诉讼请求，一审法院依法予以支持。

本案中，刘姐日杂店提交的证据不足以证明其销售的“六神”花露水系正规渠道进货，故不能免除其赔偿损失的侵权责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”及该条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”的规定，上海家化公司关于由刘姐日杂店赔偿其经济损失和为制止侵权行为支付的合理开支的诉讼请求，一审法院亦予以支持。

关于具体赔偿数额，因上海家化公司未提交证据证明其因刘姐日杂店的侵权行为所受到的实际损失或者刘姐日杂店因侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，刘姐日杂店销售范围、侵权商品价格低廉、市场利润不大及上海家化公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定刘姐日杂店赔偿上海家化公司经济损失及为制止侵权行为的合理开支共计4000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，四川省自贡市中级人民法院作出（2020）川03知民初142号民事判决：一、刘姐日杂店立即停止销售侵犯上海家化公司第1116603号注册商标专用权商品的行为;二、刘姐日杂店于判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计4000元；

三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费50元，由刘姐日杂店负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院二审另查明：2020年6月24日，上海家化公司的法定代表人由张东方变更为潘秋生，并完成了相关工商登记。

本院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点主要是：1.上海家化公司是否为本案适格的诉讼主体。

2.刘姐日杂店是否实施了侵害上海家化公司注册商标专用权的行为。

3.刘姐日杂店是否应停止侵权并承担赔偿责任。

一、关于上海家化公司是否是本案适格诉讼主体 刘姐日杂店上诉称，本案起诉书中记载的张东方并非上海家化公司法定代表人，加盖的印章样式也不符合《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》的相关要求，上海家化公司不是本案适格当事人。

本院认为，依据《中华人民共和国商标法》第六十条第一款规定，对侵犯注册商标专用权的行为，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉。

一审中，上海家化公司向人民法院提交了营业执照、授权委托书以及附有第1116603号商标注册证的公证书等证据材料，足以证明上海家化公司作为涉案商标的商标权利人，有权提起本案诉讼，故上海家化公司是本案适格当事人。

上海家化公司法定代表人的变更并不影响公司法人的独立性，刘姐日杂店也未举证证明上海家化公司在一审起诉书中加盖的印章系伪造，故对刘姐日杂店的该项上诉理由，本院不予支持。

二、关于刘姐日杂店是否实施了侵害上海家化公司注册商标专用权的行为 刘姐日杂店上诉称，案涉公证证据保全程序中存在公证机关未在核定区域内受理业务，公证时未告知、询问当事人以及仅有一名公证员到场等违法情形。

本院认为，公证机关的业务受理区域划分是司法行政机关对公证机关开展业务的行政管理性规定，并不能据此否认经公证程序证明的事实，而告知、询问当事人也非公证证据保全的法定程序。

《公证程序规则》第五十四条第一款规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。

本案中，公证员贾某、公证人员杨某5同办理保全证据公证，并由公证员贾某具名出具案涉公证书，并不违反相关规定。

因此本案公证保全行为并不违反法律、法规的规定，公证书真实、合法。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，刘姐日杂店未能提供相反证据推翻案涉公证书所记载的事实，案涉公证书能够证明刘姐日杂店在其经营场所销售了被诉侵权产品。

刘姐日杂店上诉称，上海家化公司并非是有检验资质的机构，其出具的《产品鉴定书》不具有法律效力。

对此，本院认为，依据《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条规定，在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。

本案中，上海家化公司作为涉案商标的权利人，对被诉侵权产品进行辨认后所作出《产品鉴定书》，能够证明被诉侵权产品不是上海家化公司生产或者许可他人生产。

另外，一审庭审中也对被诉侵权产品与正品进行了对比，认定两者在瓶身外观和设计等方面存在多处细微差异。

三、关于刘姐日杂店是否应停止侵权并承担赔偿责任 刘姐日杂店上诉称其已停止销售被诉侵权产品，但未提交证据予以证明，一审判决其立即停止侵权并无不当。

关于刘姐日杂店销售的被诉侵权产品是否具有合法来源的问题。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据该条规定，合法来源抗辩需要同时满足两个要件：一是被诉侵权产品销售者的主观善意，二是被诉侵权产品有合法来源。

本案中，因刘姐日杂店未提交充分证据证明其所销售的被诉侵权产品系其合法取得，不能证明刘姐日杂店在经销被诉侵权产品时实际不知道且不应当知道其是侵犯注册商标专用权的商品，其合法来源抗辩理由不能成立。

因刘姐日杂店的行为构成商标侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

综上所述，刘姐日杂店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人自流井区刘姐日杂店负担。

本判决为终审判决。