浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙嘉知初字第40号原告：桐乡市途乐电子商务有限公司。

住所地：浙江省桐乡市崇福镇工业区*幢*层。

组织机构代码：06417434-1。

法定代表人：张红山，该公司总经理。

委托代理人：陈小良、李黎虹，浙江英普律师事务所律师。

被告：平湖市当湖街道张亚轮服装店。

经营地址：浙江省平湖市当湖街道中国服装城内。

经营者：张亚轮，女，1982年12月31日出生，汉族，住浙江省平湖市。

被告：上海宇恒实业有限公司。

住所地：上海市金山区金山卫镇联合村****号。

组织机构代码：63155408-5。

法定代表人：冯海中，该公司经理。

两被告共同委托代理人：张艳菊，浙江南湖律师事务所律师。

原告桐乡市途乐电子商务有限公司（以下简称途乐公司）因与被告平湖市当湖街道张亚轮服装店（以下简称张亚轮服装店）、被告上海宇恒实业有限公司（以下简称宇恒公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2015年4月15日向本院提起诉讼。

本院于同年4月17日受理后，依法组成合议庭，于同年6月2日公开开庭审理了本案。

原告的委托代理人李黎虹、两被告的委托代理人张艳菊到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告起诉称：原告系专利号ＺＬ20143033××××.5[羽绒服（31）]外观设计专利独占实施许可合同的被许可人。

2015年3月，原告发现被告张亚轮服装店在阿里巴巴网站销售的羽绒服与原告的涉案专利外观相同，遂购买了该款服装并进行了公证保全。

衣服吊牌显示被告宇恒公司为生产厂家，两被告侵犯了原告的专利权。

请求判令：一、被告张亚轮服装店立即停止销售被诉侵权产品；

二、被告宇恒公司立即停止生产、销售被诉侵权产品；

三、被告张亚轮服装店、宇恒公司赔偿原告经济损失201964元（其中，赔偿款为200000元，公证费1500元，购买侵权产品费用464元）；

四、被告张亚轮服装店、宇恒公司承担本案诉讼费用。

被告张亚轮服装店答辩称：1、原告主体不适格。

涉案专利的授权公告日为2015年1月28日，而专利实施许可合同签订的时间是2014年9月23日，故专利实施许可合同应当认定为无效，原告无权起诉。

2、2014年11月本款设计服装已经在网络销售，涉案外观设计专利在公告日前为社会公知，无新颖性，被告不构成侵权。

3、张亚轮服装店不知道涉案专利，系从案外人刘喜娟处进货，具有合法来源，依法不承担赔偿责任。

4、即使专利实施许可合同有效，因合同约定无偿许可，故原告并无实际损失。

本店仅销售了一件羽绒服，获利只有159元，原告主张的赔偿数额缺乏依据。

另外，无需与被告宇恒公司承担连带责任。

被告宇恒公司与被告张亚轮服装店上述第1、2项答辩意见一致，另答辩称：1、宇恒公司生产涉案羽绒服时，案外人张红山并无专利权，也不可能知道张红山之后会有专利权。

2、即使专利实施许可合同有效，因合同约定无偿许可，故原告并无实际损失。

本公司生产的羽绒服仅销售了一件，原告主张的赔偿数额20万元缺乏依据。

为支持其诉讼请求，原告向本院提供了以下证据：1、专利实施许可合同。

证明：原告享有诉讼主体资格。

2、专利证书。

证明：原告享有涉案外观设计专利权。

3、（2015）浙杭西证民字第8440号公证书及公证保全实物。

证明：被告的侵权事实。

4、公证费发票、付款记录。

证明：原告为维权支出了相关费用，其中用于本案的公证费用为1500元。

被告张亚轮服装店、宇恒公司质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，专利实施许可合同的签订日期为2014年9月23日，但当时张红山并无专利权，其无权授权给他人；

即便可以授权，原告也并无损失。

国家知识产权局对外观设计专利只进行形式审查，并未进行实质审查，故对证据2专利的新颖性持有异议。

证据3公证书的申请人是杭州英普知识产权代理有限公司，并非原告，也未提供授权委托书，且单方委托的公证员可能有利害关系，故不认可公证效力。

在公证效力无法确定的情况下，证据4中的公证费不应当由被告承担，即便公证有效，公证费也应由申请人杭州英普知识产权代理有限公司承担；

原告起诉状上写的公证费用是1500元，而证据4却显示3000元，故对其真实性也有异议；

证据4付款记录中的“傅竞秋”与原告无任何关系。

本院认证意见：原告提供了证据1的原件，本院对其真实性予以认定，至于该份证据能够证明原告的诉讼主体资格，本院将在后文予以阐述。

证据2系国家知识产权局颁发，目前涉案专利并未被宣告无效，故本院依法予以认定。

证据3系公证机构出具的文书，在两被告未举证推翻公证事实的情况下，本院依法对证据3予以认定。

原告为维权采取了公证保全措施，实际支出了公证费及购买被诉侵权产品的费用，故对证据4的真实性予以认定。

为支持其诉讼主张，被告张亚轮服装店提供了以下证据：1、录音光盘及文字整理。

证明：被诉侵权的羽绒服系从案外人刘喜娟处买来。

2、网页打印件。

证明：2014年11月涉案的这款羽绒服已经在网上销售，而涉案专利的授权公告日为2015年1月28日，不具有新颖性。

原告质证意见：证据1由被告张亚轮服装店所提供，对其合法性、真实性、关联性均有异议。

对证据2的合法性和真实性持有异议，且本案外观设计专利申请日为2014年9月15日，专利并没有丧失新颖性。

被告宇恒公司对被告张亚轮服装店提供的证据无异议。

为支持其诉讼主张，被告宇恒公司也提供了网页打印件作为证据，以证明：2014年11月涉案的这款羽绒服已经在网上销售，而涉案专利的授权公告日为2015年1月28日，不具有新颖性。

原告质证意见：对网页打印件的合法性和真实性持有异议，且本案外观设计专利申请日为2014年9月15日，专利并没有丧失新颖性。

被告张亚轮服装店对被告宇恒公司提供的证据无异议。

本院认证意见：被告张亚轮服装店提供的录音不能反映谈话对象的真实身份情况，在缺乏其他证据佐证的情况下，无法达到被告张亚轮服装店的证明目的。

两被告提供的网页打印件显示商品销售时间均晚于涉案专利的申请日，不能用于评价专利的新颖性。

故本院对两被告提交的证据均不予认定。

经审理，本院查明：案外人张红山系专利号为ＺＬ20143033××××.5、名称为[羽绒服（31）]外观设计专利的专利权人。

该专利的申请日为2014年9月15日，授权公告日为2015年1月28日，外观设计图片见附图一。

目前，该专利合法、有效。

2014年9月23日，张红山与本案原告签订专利实施许可合同一份，将涉案专利许可给原告，许可方式为独占许可、无偿许可，并授权本案原告单独处理与涉案专利有关的维权事项，包括：向相关主管部门投诉、举报；

侵权的调查取证；

作为原告提起侵权诉讼等。

2015年3月9日，浙江省杭州市西湖公证处公证人员与杭州英普知识产权代理有限公司的委托代理人傅竞秋在杭州市黄姑山路23号西溪软件园内颐高维修街1-131号的“优速快递”服务网点提取了包含本案被诉侵权羽绒服（见附图二）的快递，该羽绒服合格证下方标注有“上海宇恒实业有限公司”字样。

在公证处320办公室，傅竞秋登陆了www.1688.com网站，登陆账户后，查看订单并进行了收货确认。

随后查看了店家信息页面，店家名称为“平湖市当湖街道张亚轮服装店”，联系人“张亚轮”，经营模式“经销批发”，被诉侵权羽绒服商品名称“tulle&tulip韩版冬季新款貉子毛领拼接裙摆型女中长款羽绒服批发”，销售价格为：订购量1-4件，459元/件；

订购量5-49件，429元/件；

订购量≥50件，380元/件，商品详细信息里描述“羽绒服批发，量大价格可优惠”。

该公证处对上述过程出具了（2015）浙杭西证民字第8440号公证书。

经庭审比对，被诉侵权设计与授权外观设计两者的共同点在于：1、整体均由带有毛领的帽子和衣身两部分组成；

2、衣身整体分为上、中、下三部分，下半部分为裙摆设计，中间部分为网状设计，衣服上半部分的中间有一拉链设计；

3、袖子的上半部分较为宽松，袖口则细长；

4、下摆与衣服中间部分有皇冠、圆圈、鸟类小动物几种元素相间隔分布，衣服上半部分拉链旁边有类似元素相呼应。

两者的主要区别在于鸟类小动物的形态略有不同。

经查，被诉侵权羽绒服衣领和吊牌上标注的商标图样为：。

另查明：被告张亚轮服装店为个体工商户，成立于2013年4月18日，经营范围为销售服装。

被告宇恒公司成立于2000年2月21日，注册资本50万元，经营范围包括服装生产加工等。

本院认为，本案有以下四个争议焦点：一、途乐公司作为本案原告主体是否适格；

二、被诉侵权设计是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围；

三、被告张亚轮服装店、宇恒公司的现有设计抗辩是否成立；

四、被告张亚轮服装店、宇恒公司应承担何种法律责任。

关于争议焦点一。

两被告认为，专利实施许可合同签订时间早于涉案专利的授权公告时间，故合同应当认定为无效，原告无权起诉。

本院认为，涉案的专利实施许可合同由专利权人与途乐公司签字、盖章，反映了当事人的真实意思表示。

在签订专利实施许可合同时，专利权人已经向国家知识产权局提交了专利申请，其后获得专利授权并不构成《中华人民共和国合同法》所规定的合同无效的情形，故对于两被告的抗辩本院不予采信。

根据专利实施许可合同的约定，途乐公司有权以原告身份提起本案诉讼。

关于争议焦点二。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案被诉侵权产品与专利产品均为衣服，两者属于相同产品。

因此，认定被诉侵权设计是否落入了授权外观设计专利权保护范围的关键在于判断两种设计是否属于相同或者近似的设计。

在判断外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，采取整体观察、综合判断的方法。

对于被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

根据庭审比对，被诉侵权设计与授权外观设计衣身均采用上中下三部分的设计，其中，下半部分采用了裙摆设计，裙摆上有皇冠、小鸟等设计元素，衣服上半部分拉链旁边有类似元素与之相呼应；

袖子从上到下采用宽松到细长的设计。

上述相同或类似设计特征的存在，使得对于一般消费者而言，两者从整体视觉效果上并无实质性差异。

至于两者在鸟类小动物图形形态方面的差异较为细微，不足以使两者从整体视觉效果上产生实质性影响。

因此，本院认定被诉侵权设计与授权外观设计近似，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点三。

两被告抗辩称，在本案外观设计专利授权公告前，网络上已经大量销售涉案款式的服装，故涉案外观设计专利无新颖性，两被告实施的属于现有设计，不构成侵权。

本院认为，所谓现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

涉案专利的申请日为2014年9月15日，而两被告举证网络销售的服装外观设计公开时间为2014年11月及以后，晚于涉案专利的申请日，相对于涉案专利并不属于现有设计。

因此，两被告提出的现有设计抗辩缺乏依据，本院不予采信。

关于争议焦点四。

被告宇恒公司的制造行为、两被告的销售行为未经权利人许可，均构成侵权，应当依法承担停止侵权行为并赔偿原告经济损失的责任。

本案中，尽管被告张亚轮服装店抗辩其销售的羽绒服具有合法来源，但一方面，其未提供有效的证据证明涉案羽绒服的具体来源；

另一方面，合法来源抗辩是法律赋予善意的侵权产品使用者、销售者的一项权利，涉案羽绒服标注的品牌与被告张亚轮服装店在阿里巴巴网站上宣称的品牌“tulle&tulip”明显不同，其难谓善意。

因此，被告张亚轮服装店合法来源抗辩不能成立，依法不能免除赔偿责任。

两被告还提出专利实施许可合同约定为无偿许可，故原告并无实际损失。

对此，本院认为，专利权人向他人进行的许可是无偿还是有偿并不能反映专利本身的价值，故对两被告的意见不予采信。

至于侵权责任的承担方式，因没有证据证明两被告存在共同侵权的故意，故被告张亚轮服装店、宇恒公司应分别对自己的侵权行为承担责任，无需承担连带责任。

关于两被告应承担的赔偿数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可费用均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，双方均没有向本院提供有效证据证明原告在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，本案适用法定赔偿。

具体而言，以下涉案事实可以作为确定赔偿数额的考量因素：1、涉案专利的类型，属于外观设计专利；

2、涉案专利的授权公告日为2015年1月28日，原告购买到侵权产品的时间为2015年3月；

3、被告宇恒公司为制造商，属于侵权源头；

4、被告张亚轮服装店实施了经销批发行为；

5、被诉侵权产品的销售价格为459元；

6、原告确为本案支出了公证费等合理费用。

综合考量以上因素，本院确定被告张亚轮服装店赔偿原告经济损失20000元（包括原告为制止侵权所支出的合理费用），被告宇恒公司赔偿原告经济损失90000元（包括原告为制止侵权所支出的合理费用）。

综上，本院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告平湖市当湖街道张亚轮服装店立即停止销售侵犯第ZL201430338504.5号外观设计专利权羽绒服的行为；

二、被告上海宇恒实业有限公司立即停止制造、销售侵犯第ZL201430338504.5号外观设计专利权羽绒服的行为；

三、被告平湖市当湖街道张亚轮服装店赔偿原告桐乡市途乐电子商务有限公司20000元（包括原告为制止侵权所支出的合理费用），于本判决生效后十日内履行完毕；

四、被告上海宇恒实业有限公司赔偿原告桐乡市途乐电子商务有限公司90000元（包括原告为制止侵权所支出的合理费用），于本判决生效后十日内履行完毕；

五、驳回原告桐乡市途乐电子商务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4329元，由原告桐乡市途乐电子商务有限公司负担985.5元，由被告平湖市当湖街道张亚轮服装店负担608元，被告上海宇恒实业有限公司负担2735.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交副本，上诉于浙江省高级人民法院。

在递交上诉状时先预交上诉案件受理费4329元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多退少补），款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，开户银行：农业银行杭州市西湖支行，账号：19000101040006575401001。

上诉期届满后七日仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。