山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）菏知初字第111号原告：浙江康恩贝制药股份有限公司。

法定代表人：胡季强，该公司董事长。

委托代理人：王帆，江苏宁星律师事务所律师。

被告：曹县磐石大药房有限公司。

法定代表人：王云，该公司经理。

被告：曹县磐石大药房有限公司新特药第七连锁店。

负责人：张响玲。

原告浙江康恩贝制药股份有限公司与被告曹县磐石大药房有限公司（以下简称磐石公司）、曹县磐石大药房有限公司新特药第七连锁店（以下简称磐石公司第七连锁店）侵害商标权纠纷一案，本院于2015年3月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭进行了审理。

原告浙江康恩贝制药股份有限公司的委托代理人王帆、被告磐石公司第七连锁店的负责人张响玲到庭参加诉讼，被告磐石公司经本院依法传唤无正当理由未到庭。

本案现已审理终结。

原告浙江康恩贝制药股份有限公司起诉称：原告是“前列康”注册商标的专用权人，前列康”商标为驰名商标。

原告生产销售的“前列康”牌普乐安片投放市场已近三十年之久，产品覆盖全国二十多个省份，港澳地区和东南亚等国内外市场。

原告为上述品牌的维护倾注了大量的心血及费用，近年来原告每年投入市场的广告（媒体）费用高达数亿元，产品一直深受广大患者的认同，已成为同类产品中消费者首选品牌。

原告经调查发现，被告磐石公司是一家专业的医药连锁经营有限公司，被告磐石公司第七连锁店是其分支机构，为医保定点刷卡大药房，地处闹市区，有一定的经营规模。

近年来，被告磐石公司第七连锁店在明知侵犯原告“前列康”注册商标专用权的的情况下，在当地向广大市民（患者）销售侵犯原告“前列康”注册商标专用权的产品“前列舒康胶囊”，涉案侵权产品外包装标注的生产者信息均为虚假信息，经查实为三无假冒伪劣药品，被告同时也一直销售原告的正牌“前列康”产品，侵权故意明显。

被告磐石公司第七连锁店未经原告许可，销售侵犯原告注册商标专用权产品的行为，已造成不良影响，使原告蒙受巨大的经济损失，侵害了消费者的身心健康，扰乱了社会主义市场经济秩序。

被告磐石公司应对被告磐石公司第七连锁店不足以赔偿部分承担连带责任。

请求判令：1、被告磐石公司第七连锁店立即停止侵犯原告“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存、销毁含有“前列舒康”商标字样的包装物及标识；

2、二被告在《中国知识产权报》上公开向原告赔礼道歉、消除影响；

3、被告磐石公司第七连锁店赔偿原告经济损失人民币10万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等），被告磐石公司对被告磐石公司第七连锁店财产不足以赔偿部分承担赔偿责任。

4、诉讼费用由二被告承担。

本案审理过程中，原告撤回诉讼请求第1项中召回、封存、销毁含有“前列舒康”商标字样的包装物及标识的诉讼请求，仅要求被告磐石公司第七连锁店停止销售含有“前列舒康”商标字样的产品，同时放弃诉讼请求第2项中赔礼道歉的诉讼请求。

被告磐石公司答辩称：被告磐石公司未实施侵权行为，磐石公司第七连锁店是张响玲个人经营，只在被告磐石公司购进部分药品，涉案产品并非从被告磐石公司购进，磐石公司也不知情，被告磐石公司第七连锁店是自然人投资的药店，可以独立承担民事责任，被告磐石公司不应承担连带责任，请求驳回原告对磐石公司的诉讼请求。

被告磐石公司第七连锁店答辩称：被告磐石公司第七连锁店没有销售过涉案产品，收款单加盖的也不是本店公章，各连锁店的公章都在磐石公司保管，如有发票盖章都要到磐石公司加盖。

“前列康”是药品的通用名称，原告以通用名称作为商标注册使用，是一种垄断市场的不正当行为。

国药管市（2000）243号《关于严格执行国家药品标准生产普乐安（片、胶囊）的通知》中，对严禁以任何形式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称，原告却无视国家相关规定，继续使用“前列康”注册商标，并以维权为由谋取利润。

被告磐石公司第七连锁店不应承担责任。

原告为证明其主张向本院提交的主要证据如下：证据1.营业执照及企业荣誉证书复印件。

拟证明：原告是经营规模庞大的企业。

证据2.第1312716号“前列康”商标注册证及相应的核准转让通知单、转让证明。

拟证明：原告享有第1312716号“前列康”商标专用权。

证据3.康恩贝人报道说明、编年史复印件。

拟证明：“前列康”商标的影响力和原告对“前列康”品牌的付出。

证据4.原告“前列康”系列产品外包装及由著名影星高明代言的平面广告复印件。

拟证明：原告为“前列康”品牌付出了巨大努力，包括经济的投入。

证据5.国家药品监督管理局文件（2000）243文件复印件。

拟证明：“普乐安片”为药品通用名称，而“前列康”非药品通用名称，“前列康”属原告的专属商标。

证据6.贵阳市中级人民法院（2009）筑民三初字第12号民事判决书复印件、江苏省南通市中级人民法院（2011）通中知民初字第0019号民事判决书复印件、杭州市中级人民法院（2008）杭民初字第520号民事调解书复印件、沈阳市中级人民法院（2010）沈民四初字第23号民事调解书复印件。

拟证明：“前列康”商标司法保护情况及知名度、影响力。

证据7.岳阳市工商行政管理局行政处罚决定书复印件。

拟证明：行政保护“前列康”商标专用权的情况。

证据8.被告的企业信息一份。

拟证明：被告的企业信息及经营规模状况。

证据9.前列舒康产品一盒及包装说明书打印件、经营场所外观照片打印件、销货清单三张。

拟证明：被告实施销售涉案侵权三无药品的行为。

被告磐石公司既未发表质证意见，也未提供反驳证据。

被告磐石公司第七连锁店对上述证据的主要质证意见如下：对证据1、2、3、4无异议。

对证据5的真实性无异议，但是文件并没有说“前列康”只有原告可以使用。

对证据6、7有异议，都是复印件，与本案无关联。

对证据8无异议。

对证据9有异议，对前列舒康产品一盒、产品包装及说明书复印件被告从没有见过，也没有销售过，对被告门头照片复印件的真实性无异议，但是任何人都可以拍照，收款收据三张加盖的公章不是被告的，被告没有使用过这种销售单。

被告磐石公司第七连锁店为反驳原告的主张提交了印章印模两枚，拟证明：被告使用的两枚印章与原告提供的销售清单所盖的印章不一致，销售清单加盖的印章不是被告的。

原告对该证据提出异议，认为被告磐石公司第七连锁店当庭举证圆形、椭圆形印模各一枚，原告提供的销售清单上出现了收款专用章，说明其使用的印章不止一枚。

根据原被告的举证、质证及庭审调查情况，本院认定以下事实：原告浙江康恩贝制药股份有限公司成立于1993年，经营范围包括化学原料药、化学药剂、中成药、非酒精饮料、营养食品、蜂产品的制造、销售等。

2001年6月28日，原告通过受让取得第1312716号“前列康”商标专用权，该商标于1999年9月14日核准注册，核定使用商品为第5类“医药制剂、人用药物、医用草药、药酒、医用营养食品、医用敷料”等，现处于注册有效期限内。

原告在其生产的人用药品普乐安片上使用“前列康”商标，该药品的功能为：补肾固本，用于肾气不固所致腰膝酸软、排尿不畅、尿后余沥或失禁；

慢性前列腺炎及前列腺增生症见上述证侯者。

2000年6月19日，国家药品监督管理局印发国药管市（2000）243号《关于严格执行国家药品标准生产普乐安（片、胶囊）的通知》，《通知》指出普乐安（片、胶囊，原“前列康片、胶囊”）是收载于《中华人民共和国卫生部药品标准（中药成方制剂）》的中成药品种，该品种的国家药品标准已于1998年5月1日起正式执行。

但有一些企业仍在按原地方标准违规生产该药品，并继续以“前列康（片、胶囊）”冠名，严重扰乱了药品市场的正常秩序，阻碍了国家药品标准的推行。

《通知》要求已经生产的“前列康（片、胶囊）”可销售使用至2000年12月31日，2001年1月1日起停止流通，禁止销售。

严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。

被告磐石公司成立于2002年7月20日，为有限责任公司，注册资本50万元，经营范围包括中成药、中药饮片、化学药制剂、生化药品、生物制品（除疫苗）等。

被告磐石公司第七连锁店成立于2002年11月26日，为有限责任公司分公司（自然人投资或控股），负责人张响玲，经营范围包括中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（除疫苗）零售等。

营业场所位于曹县跃进塔路口。

原告主张被告磐石公司第七连锁店销售侵犯“前列康”商标专用权的产品并提交了其调查人员取得的加盖有“曹县磐石医药有限责任公司新特药第七连锁店收款专用章”的“曹县磐石医药有限责任公司销货清单”三张，清单显示购买日期为2013年1月18日，购买产品包括“前列舒康”胶囊1盒（单价98元）、“前列康”普乐安片2盒（单价11元）在内的四种产品，共计支出156元。

原告当庭提交了标注出品单位为香港康仕保健品有限公司、批准文号为国食健字G20050205的“前列舒康”胶囊一盒，产品外包装纸盒的正面、背面及两侧均使用较大字体标注有“前列舒康”字样，打开外包装纸盒，内有四小盒包装产品，其包装装潢与外包装完全一致。

产品外包装及说明书均标注有主要成分、适宜人群、服用方法等信息，其中标注的主要成分包括“薏苡仁、川木通、栀子、金银花、大黄、甘草、黄芪等”，适宜人群载明“用于急慢性前列腺炎及由前列增生、肥大引起的尿频、尿急、尿痛、尿血、排尿不畅、小便混浊、阴囊潮湿、尿道炎、膀胱炎等”。

被告磐石公司第七连锁店否认销售过上述“前列舒康”胶囊，提供了“曹县磐石大药房有限公司新特药第七连锁店”圆形公章印模一枚、“曹县磐石大药房有限公司新特药第七连锁店”椭圆形印章印模一枚。

被告磐石公司第七连锁店称未留存2013年1月的销货清单存根，认可销售过原告生产的“前列康”牌普乐安片，认可原告提供的营业场所照片复印件是其药店外观照片，但主张任何人都可以拍摄取得。

二被告均称二被告之间经济、财产相互独立。

本院认为：原告浙江康恩贝制药股份有限公司作为第1312716号“前列康”商标的商标权利人，其合法权益受法律保护。

任何个人或企业均不得以任何方式侵犯原告依法享有的注册商标专用权，原告有权在注册商标保护范围内制止他人的侵权行为，具备本案的诉讼主体资格。

原告主张被告磐石公司第七连锁店销售侵犯“前列康”商标专用权的产品并提交了其调查人员取得的加盖有“曹县磐石医药有限责任公司新特药第七连锁店收款专用章”的“曹县磐石医药有限责任公司销货清单”，印章名称与被告磐石公司第七连锁店名称完全一致，且销货清单为特制清单，印有被告磐石公司名称，原告提供的购买产品时拍摄的经营场所照片系被告磐石公司第七连锁店经营场所外观，上述证据能够形成证据链条，应认定涉案“前列舒康”胶囊系被告磐石公司第七连锁店销售。

被告磐石公司第七连锁店虽然提供了其使用的两枚印章的印模，但该两枚印章的存在，不能当然得出其未使用过原告提交的“曹县磐石医药有限责任公司销货清单”上加盖的“曹县磐石医药有限责任公司新特药第七连锁店收款专用章”的结论，对于被告磐石公司第七连锁店的该项抗辩不予采信。

国家药品监督管理局印发的国药管市（2000）243号《关于严格执行国家药品标准生产普乐安（片、胶囊）的通知》明确指出普乐安（片、胶囊，原“前列康片、胶囊”）的国家药品标准已于1998年5月1日起正式执行，严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称，被告磐石公司第七连锁店关于“前列康”是药品的通用名称的抗辩不能成立。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项分别规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”均属于侵犯注册商标专用权的行为。

首先分析被控侵权产品与第1312716号“前列康”商标核定使用商品是否属于类似商品。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

原告的“前列康”商标注册在第5类商品（包括医药制剂、人用药物、医用草药、药酒、医用营养食品、医用敷料等）上，被控侵权产品“前列舒康”胶囊虽然仅标注了食品卫生许可证号，但其产品成份中含有药物成份，标注有治疗功效，且在药店进行销售，易导致普通消费者误认为其具有药品功能，故被控侵权产品与第1312716号“前列康”商标核定使用的商品属于类似商品。

其次看被控侵权商品使用的“前列舒康”标识与涉案第1312716号“前列康”注册商标是否构成近似。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当考虑注册商标的显著性和市场知名度等具体情况，在对比二者文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合判断。

本案中，第1312716号“前列康”注册商标，经过实际使用取得了较高的知名度，被告销售的“前列舒康”胶囊，将与原告的“前列康”商标仅一字之差的“前列舒康”作为商品名称，在商品包装装潢上突出使用，具有攀附原告“前列康”商标的主观故意，容易使相关消费者对该商品的来源产生混淆误认，其行为侵犯了原告第1312716号“前列康”注册商标专用权，应停止销售侵权商品的行为。

关于赔偿经济损失的数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

鉴于原告未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或被告因侵权所获得的利益情况。

考虑到“前列康”商标具有较高的知名度，被告作为从事药品经营多年的零售商，在销售原告生产的“前列康”牌普乐安片的同时，在其经营场所销售侵犯“前列康”商标的“前列舒康”胶囊，具有一定的主观过错，同时考虑被控侵权产品的销售价格、销售范围、侵权情节及原告维权必然发生的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为20000元，原告过高部分的诉讼请求不予支持。

《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。

设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担”，被告磐石公司第七连锁店是被告磐石公司的分公司，虽然不具有独立的法人资格，但被告磐石公司第七连锁店依法设立、领取了营业执照并以自己的名义从事经营活动、有自己管理的财产，原告要求被告磐石公司第七连锁店承担赔偿责任，被告磐石公司就被告磐石公司第七连锁店财产不足以赔偿部分承担责任的请求应予支持。

关于原告要求二被告在《中国知识产权报》上公开消除影响的诉讼请求问题，本院认为，原告未能举证证明二被告的行为造成其商誉遭受损害的事实，对于原告要求二被告消除影响的诉讼请求，依法不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告曹县磐石大药房有限公司新特药第七连锁店立即停止销售侵害原告浙江康恩贝制药股份有限公司第1312716号“前列康”注册商标专用权的产品。

二、被告曹县磐石大药房有限公司新特药第七连锁店于本判决生效后10日内赔偿原告浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失及合理支出20000元，被告曹县磐石大药房有限公司对被告曹县磐石大药房有限公司新特药第七连锁店财产不足清偿部分承担赔偿责任。

三、驳回原告浙江康恩贝制药股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2300元，由原告浙江康恩贝制药股份有限公司负担800元，由被告曹县磐石大药房有限公司新特药第七连锁店、被告曹县磐石大药房有限公司负担1500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本五份，上诉于山东省高级人民法院。