山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民三终字第49号上诉人（原审原告）：北京波森特岩土工程有限公司。

住所地：北京市门头沟区潭柘寺镇鲁家滩大街**号。

法定代表人：王继忠，董事长。

委托代理人：郝广忠，山东荣法律师事务所律师。

委托代理人：张连喜，系北京波森特岩土工程有限公司行政经理。

上诉人（原审原告）：王哲。

委托代理人：郝广忠，山东荣法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东水利工程总公司。

住所地：山东省济南市历下区历山路***号。

法定代表人：于梅开，总经理。

上诉人北京波森特岩土工程有限公司（以下简称波森特公司）、王哲因与被上诉人山东水利工程总公司（以下简称水利总公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2013）济民三初字第977号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人波森特公司与王哲的共同委托代理人郝广忠、上诉人波森特公司的委托代理人张连喜到庭参加诉讼，被上诉人水利总公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。

本院依法缺席审理，现已审理终结。

波森特公司与王哲在原审中共同诉称，波森特公司拥有名称为混凝土桩的施工方法（发明专利号：ZL98101041.5）的专利权。

2009年9月28日，波森特公司授权王哲为混凝土桩的施工方法在山东省聊城市的独家代理人。

2013年10月份，波森特公司与王哲发现水利总公司在山东泉林秸秆综合利用有限公司（以下简称泉林公司）秸秆综合利用及文化纸生产线项目的桩基工程中，擅自使用上述专利技术进行施工。

波森特公司与王哲认为水利总公司的行为侵犯了其发明专利权及代理权，给其造成了巨大的经济损失，请求判令水利总公司立即停止侵权行为，并赔偿经济损失80万元。

原审法院查明，1998年3月20日，王继忠向国家知识产权局提出了名称为“混凝土桩的施工方法”发明专利申请，2000年5月10日获得授权，专利号为ZL98101041.5。

2004年9月8日，专利权人由王继忠变更为波森特公司。

涉案专利2014年年费已交纳。

2009年9月28日，王哲与波森特公司、王继忠签订独家代理合同，约定许可方波森特公司、王继忠共同拥有“载体桩”科技成果的所有专利权，具体为：1、混凝土桩的施工方法，专利号：ZL98101041.5；

2、底端带有夯扩头的混凝土桩的施工设备，专利号：ZL98101332.5。

专利的许可方式是独家代理方式，许可范围是在山东省聊城市行政区域内，进行“载体桩”专利技术的经营施工。

在本合同有效期限内，在约定的行政区域内，发生他人侵犯本���利权利行为，代理人有权采取诉讼或行政手段加以制止，并可请求当地法院向侵权方提出经济赔偿要求，必要时许可方提供法律支持。

波森特公司与王哲在本案中主张以涉案专利记载的独立权利要求17确定其专利保护范围，具体为：a）在地基中于预定位置形成桩孔；

b）将护筒沿该桩孔沉入到预定深度，直至预定深度，该预定深度是这样确定的，即在该深度处其土层是层位较稳定的，土性较好的土体，另外在对该土层进行填料挤密夯实时地基表面不会产生隆起，该深度大于等于4m；

c）通过该护筒向桩孔底部分次填入建筑垃圾，沿该护筒使重锤按竖直方向作升降运动，对所填入的建筑垃圾进行大能量夯击，该夯击程度是这样确定的，当重锤产生反弹时，在不填料的情况下测试重锤连续三击的贯入量，其中前一次的贯入量大于后一次的贯入量，或与后一次的贯入量持��，并且上述三次总贯入量小于设计值，该设计值是按照对周围土体进行最大程度的夯实，但是又不对该周围土体造成破坏的方式确定的，在收锤时锤出护筒的深度大于50cm，从而在护筒底部形成人造持力层的底层；

d）通过该护筒向桩孔底部分次灌填建筑垃圾与水泥砂灰，或干硬性混凝土的混合料，该混合料的总填入量在0.3~1m3的范围内，并且小于上述建筑垃圾的总填入量，沿该护筒使重锤按竖直方向作升降运动，对所灌填的建筑垃圾与水泥砂灰，或干硬性混凝土的混合料进行大能量夯击，从而在护筒底部形成人造持力层的中间层；

e）通过该护筒向桩孔底部分次灌注干硬性混凝土，该干硬性混凝土的总填入量在0.3~1m3的范围内，并且小于上述建筑垃圾与水泥砂灰，或干硬性混凝土的混合料的总填入量，沿该护筒使重锤按竖直方向作升降运动，对所灌注的干硬性混凝土进���大能量夯击，在收锤时锤出护筒的深度大于5cm，从而形成人造持力层的上层并最终构成球形的人造持力层；

f）向护筒中下入钢筋笼；

g）向护筒内灌注混凝土；

h）提出护筒，对所灌注混凝土进行振捣，在上述人造持力层上方形成混凝土桩主体直线段。

2013年10月29日，山东省聊城市鲁西公证处接受申请，对聊城市高唐县泉林纸业院内一施工现场进行证据保全公证。

公证人员对该施工现场进行拍摄，取得视频四段，并制作现场工作记录。

2013年9月11日，泉林公司与水利总公司签订《桩基工程施工合同》，合同编号：QLJJHT2013-041，将其年处理150万吨秸秆综合利用项目年产20万吨文化纸生产线项目（Ⅱ）（5720项目）桩基工程发包给水利总公司施工，工程地点位于高唐县官道街东侧，105国道南侧，泉林公司院内，工程量为混凝土夯扩桩约2700棵，工程总造价暂定为389.58万元，���价为1442.89元∕棵，工期自2013年10月1日至2013年11月29日。

同日，泉林公司与水利总公司签订《桩基工程施工合同》，合同编号：QLJJHT2013-040，将其年处理150万吨秸秆综合利用项目年产10万吨擦手纸生产线项目桩基工程发包给水利总公司施工，工程地点位于高唐县泉林公司院内，工程总量中混凝土夯扩桩约1300棵，工程总造价暂定为400.42万元，单价为1494元∕棵，工期自2013年9月11日至2013年10月23日。

上述两份《桩基工程施工合同》中发包人泉林公司均约定承包人水利总公司不得向他人转让合同项目，不得将项目肢解后分别向他人转让，严禁转包或非法分包。

年处理150万吨秸秆综合利用项目年产10万吨擦手纸生产线项目混凝土夯扩桩施工记录表记载有三击贯入量、灌入量平均值的指标。

年处理150万吨秸秆综合利用项目年产20万吨文化纸生产线项目混凝土夯扩桩施工记录表亦同。

由波森特公司山东项目部施工的山东临清银河纸业10万吨棉杆制浆车间复合载体夯扩桩的施工记录表记载有夯填料量的指标、夯填起止时间、三击贯入量中的一击、二击、三击的分别贯入量指标。

二者比较，前者记载的是三击贯入量的平均值，没有夯填料量的指标、夯填起止时间。

后者记载的是三击贯入量的分别值。

原审法院认为，波森特公司拥有的“混凝土桩的施工方法”（发明专利号：ZL98101041.5）发明专利合法有效，应予保护。

根据波森特公司与王哲之间签订的专利许可合同的约定，王哲应为涉案发明专利在山东省聊城市范围内的独占实施被许可人，其对发生于聊城市高唐县内的涉案侵权行为有权提起诉讼。

根据我国专利法有关规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

判断专利侵权的标准是认���被控侵权产品是否落入专利权利要求的保护范围，即被控侵权产品是否具备专利权利要求的全部技术特征。

经比对，水利总公司年处理150万吨秸秆综合利用项目年产10万吨擦手纸生产线项目混凝土夯扩桩施工记录表记载有三击贯入量、灌入量平均值的指标，没有夯填料量的指标记载。

而涉案专利记载的独立权利要求17步骤C中明确要求通过该护筒向桩孔底部分次填入建筑垃圾，沿该护筒使重锤按竖直方向作升降运动，对所填入的建筑垃圾进行大能量夯击。

该夯击程度是这样确定的，当重锤产生反弹时，在不填料的情况下测试重锤连续三击的贯入量，其中前一次的贯入量大于后一次的贯入量，或与后一次的贯入量持平，并且上述三次总贯入量小于设计值，该设计值是按照对周围土体进行最大程度的夯实，但是又不对该周围土体造成破坏的方式确定的，在收锤时锤出护筒的深度大于50cm，从而在护筒底部形成人造持力层的底层。

再结合波森特公司山东项目部施工的山东临清银河纸业10万吨棉杆制浆车间复合载体夯扩桩的施工记录表，该记录表对夯填料量的指标、夯填起止时间、三击贯入量中的一击、二击、三击的分别贯入量指标作出记载，与涉案专利记载的独立权利要求17步骤C相符。

水利总公司据此主张其桩基工程采用的施工技术方法与涉案专利混凝土桩的施工方法有明显差异，并不具有涉案专利权利要求17的全部技术特征，未落入专利权利要求的保护范围，原审法院予以采信。

波森特公司与王哲公证保全的视频，无法反映水利总公司施工的技术特征，亦无法证明侵权成立。

综上，原审法院认为波森特公司与王哲诉讼请求与事实不符，水利总公司没有侵犯波森特公司与王哲的专利权利，对波森特公司与王哲的诉讼请求，原审法院不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回波森特公司与王哲的诉讼请求。

案件受理费11800元，由波森特公司、王哲负担。

上诉人波森特公司与王哲不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法支持其一审诉讼请求或将本案发回重审，本案诉讼费用由水利总公司承担。

主要理由是认为波森特公司与王哲在原审中提交的公证书及所附光盘能够清晰地看出水利总公司使用了涉案专利设备，实施了侵犯涉案专利技术的行为。

原审法院歪曲了三击贯入度的概念，从水利总公司在泉林公司的施工记录表可以看出，被控侵权技术方案与涉案专利同样都是测量第一、二、三击贯入度，在技术要求上完全相同，不存在平均值和分别值的概念，其中前一次的贯入量大于后一次的贯入量，或者与后一次的贯入量持平。

三击贯入量的平均值和分别值实施步骤完全相同，如果不记录三击贯入量的分别值，就无法计算三击贯入量的平均值。

涉案专利的三击贯入度为上位概念，被控侵权技术方案在三击贯入度后加入平均值为下位概念，依据专利法相关规定，该技术方案仍然落入专利权保护范围。

被控侵权技术方案在具备了权利要求中三击贯入度技术特征的基础上，又加入平均值概念，属于在包含权利要求全部技术特征的基础上又增加新的技术特征，仍然构成专利侵权。

被上诉人水利总公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

其于庭后提交书面代理意见称，波森特公司与王哲提交的证据不能证明水利总公司实施了侵犯涉案专利权的行为，应承担举证不能的不利后果。

从录��证据来看，录像中体现的是不同类型的桩，其中一个是混凝土夯扩桩，放入钢筋笼加入混凝土之前，护筒一直固定在同一位置。

另一个是垃圾挤密桩，体现了在护筒提出的同时进行夯击以及分段添加并夯实建筑垃圾的步骤。

上述两种桩的施工步骤均未完整体现涉案专利要求的施工过程，未落入涉案专利保护范围，波森特公司与王哲不能将两个不同类型的桩的施工过程拼接起来证明水利总公司构成专利侵权。

从施工记录表来看，记录表只体现了干硬性砼的夯填，并未体现涉案专利权利要求17的以下技术特征：步骤c）中分次填入建筑垃圾，测试三击贯入量，形成人造持力层的底层以及前一次的贯入量大于后一次的贯入量，或与后一次的贯入量持平，并且上述三次总贯入量小于设计值；

步骤d）中分次灌注建筑垃圾与水泥沙灰或干硬性混凝土的混合料，进行大能量夯击形��人造持力层的中间层；

步骤e）中分次灌注干硬性混凝土，进行大能量夯击形成人造持力层的上层并最终构成球形的人造持力层。

该施工记录表恰恰证明水利总公司的施工步骤中形成一层干硬性砼结构，与涉案专利中形成三层复合的人造持力层的施工方法完全不同。

二审过程中，各方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与原审法院一致。

本院认为，本案争议的焦点问题有两个，一是水利总公司是否实施了侵犯涉案专利权的行为，二是如果构成专利侵权，水利总公司应如何承担民事责任。

各方当事人对上述争议焦点无异议无补充。

关于水利总公司是否实施了侵犯涉案专利权的行为的问题。

波森特公司与王哲在本案中提交了四段公证视频以及年产10万吨擦手纸生产线项目和年产20万吨文化纸生产线项目混凝土夯扩桩施工记录表，据以主张水利总公司在泉��公司项目施工过程中使用了涉案专利施工方法。

对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

就本案而言，本院认为波森特公司与王哲提交的现有证据不能证明水利总公司实施了侵犯涉案专利权的行为，主要基于以下理由：涉案专利为一种混凝土桩的施工方法，波森特公司与王哲主张水利总公司侵犯其专利权，应当提供能够体现被控侵权项目使用涉案专利方法进行施工的完整过程的证据。

而波森特公司与王哲提交的四段公证视频及施工记录表均无法完整体现被控侵权项目的施工方法及步骤，亦无法体现被控侵权项目的施工方法及步骤包含了波森特公司与王哲主张保护的涉案专利权利要求的全部技术特征，尤其是无法体现涉案专利权利要求17步骤c）中关于“当重锤产生反弹时，在不填料的情况下测试重锤连续三击的贯入量，其中前一次的贯入量大于后一次的贯入量，或与后一次的贯入量持平，并且上述三次总贯入量小于设计值，……在收锤时锤出护筒的深度大于50cm，从而在护筒底部形成人造持力层的底层”的技术特征。

波森特公司与王哲主张被控侵权项目施工记录表中记载了三击贯入量及贯入量平均值，与涉案专利分别记录一击、二击、三击贯入量并无区别，如果不记录三击贯入量的分别值，就无法计算三击贯入量的平均值。

对此，本院认为，涉案专利要求测试连续三击的贯入量，且对前后次贯入量的标准作出了限定，而被控侵权项目的施工记录表记载的是三击总贯入量以及贯入量的平均值，三击总贯入量可以在三击后一并测量，进而计算平均值，并非只能通过测量每一击的贯入量才可得出，且被控侵权项目施工记录表中也未体现对每一击贯入量的控制。

因此，波森特公司与王哲提交的现有证据不能证明被控侵权项目具备“当重锤产生反弹时，在不填料的情况下测试重锤连续三击的贯入量，其中前一次的贯入量大于后一次的贯入量，或与后一次的贯入量持平”的技术特征，对其该项主张本院不予支持。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”，故本���认为被控侵权项目的施工方法未落入涉案专利权的保护范围。

综上，波森特公司与王哲主张水利总公司侵犯其专利权，证据不足，本院不予支持。

相应的，因水利总公司并未侵犯波森特公司与王哲的专利权，故无需承担民事责任。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。

上诉人波森特公司和王哲的上诉理由缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11800元，由上诉人北京波森特岩土工程有限公司与王哲承担。

本判决为终审判决。