浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙金知民终字第68号上诉人（原审被告）虞升红，经营地址东阳市解放路**号。

委托代理人（特别授权代理）周依灵。

委托代理人（特别授权代理）虞松浩。

被上诉人（原审原告）苏宁云商集团股份有限公司。

法定代表人张近东。

委托代理人（特别授权代理）胡玲。

委托代理人（特别授权代理）赵苗。

上诉人虞升红因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2014）东知初字第49号民事判决，向本院提起上诉。

原审原告苏宁云商集团股份有限公司（以下简称苏宁云商公司）不服原审判决，向本院提起上诉，但上诉后未在法定期间内向本院预交二审案件受理费，也未提出减免、缓交诉讼费的申请，依法应按自动撤回上诉处理。

本院于2015年3月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月31日、5月7日两次公开开庭进行了审理。

上诉人虞升红及其委托代理人周依灵、虞松浩，被上诉人苏宁云商公司的委托代理人胡玲、赵苗到庭参加诉讼。

经本院院长批准，本案审限延长3个月，现已审理终结。

原判认定：苏宁电器股份有限公司成立于1996年5月15日，2013年2月27日经国家工商行政管理总局核准变更企业名称为苏宁云商集团股份有限公司。

其一般经营项目：家用电器、电子产品、办公设备、通讯产品及配件的连锁销售和服务、计算机软件开发、销售、系统集成、百货、自行车、电动助力车、摩托车、汽车的连锁销售、实业投资、国内贸易等，涵盖家电、消费电子、百货等综合品类。

苏宁云商公司的苏宁品牌经多年经营赢得了良好的品牌声誉。

苏宁云商公司享有的商标注册证号第811873号“蘇寜”商标，于1994年4月18日申请注册，1996年1月28日取得商标专用权，有效期续展至2016年1月27日。

其核定服务项目（第35类）：广告代理、广告（宣传）、广告业室外广告张贴广告、广告传播、电视广告、电视商业广告、广告材料更新、商业询价、商业研究、贸易业务的专业咨询、辅助经营管理、商业行情管理、商业管理和组织咨询、商业管理咨询、商业管理辅助业务、市场分析、市场研究、价格成本分析、统计资料、专业事务咨询、工管管理辅助、组织商业或广告展览（截止）。

2001年、2004年，使用在“组织商业等”服务上的第811873号“蘇寜”商标两次被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标，并于2004年被南京市工商行政管理局认定为南京市著名商标。

之后，苏宁电器股份有限公司于2005年8月8日申请注册了第4822683号“苏宁电器”商标，注册有效期自2009年2月14日至2019年2月13日，核定服务项目（第35类），2012年12月31日该商标被国家工商行政管理总局商标局认定为中国驰名商标。

苏宁云商公司还享有第7291231号“苏宁”商标，注册有效期自2010年10月7日至2020年10月6日，核定服务项目（第35类）。

东阳市吴宁苏宁电器商店（2007年10月27日为东阳市吴宁苏宁电器商场，2012年10月19日变更为现名）系个体工商户，于2004年10月27日成立，业主为虞升红，经营范围一直为：家用电器、小五金、小百货零售。

苏宁云商公司认为虞升红成立的苏宁电器商店的经营范围与其相同，在未经许可的情况下，在店铺招牌突出使用了“苏宁电器”四个字及店内商品价格标签上使用了“苏宁电器”，已构成商标侵权及不正当竞争，给其造成损失，遂于2014年6月3日诉至原审法院，请求判令虞升红：1.变更营业字号；

2.立即停止侵犯注册商标专用权的行为；

3.立即停止不正当竞争行为；

4.赔偿苏宁云商公司经济损失30万元；

5.在《东阳日报》上登载致歉声明；

6.承担本案诉讼费用。

在原审庭审中，苏宁云商公司增加要求虞升红承担律师费用、公证费、车旅费等费用的请求。

虞升红在庭审中答辩称：1.其系经工商行政管理部门核准登记注册东阳市吴宁苏宁电器商店，执照年检均合格。

注册字号中“苏宁电器”四个字连在一起，店门口打着“东阳市吴宁苏宁电器商场”全称。

东阳市吴宁苏宁电器商店成立于2004年，时间早于苏宁云商公司于2009年2月注册的“苏宁电器”商标，故不侵犯苏宁云商公司的注册商标专用权，且其店名仅在东阳范围内使用，不可能扰乱苏宁云商公司的市场秩序；

2.其登记的字号名称与苏宁云商公司在2004年之前登记的字号不相似，与苏宁云商公司在2004年之后登记的“苏宁电器”注册商标，经营范围不一致；

3.原告要求被告赔偿的请求，于法无据。

其未侵犯原告声誉，不必登报致歉。

由于其不存在侵权行为，亦不应承担苏宁云商公司的维权费用。

原审法院认为，本案有以下争议焦点：一、虞升红是否侵犯苏宁云商公司的涉案注册商标专用权及是否构成不正当竞争；

二、若构成侵权，赔偿数额如何确定。

关于焦点一。

关于是否侵犯商标权，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

该解释第二十三条亦规定，有关商品商标的规定，适用于服务商标。

本案中，1.涉案第811873号注册商标“蘇寜”核定的使用范围内的商业经营和管理的辅助服务，包含家电电器，与虞升红营业执照核准的经营范围家用电器、小五金、小百货零售，二者的服务相同。

2.虞升红使用的“苏宁电器”标识，主要识别部分为“苏宁”，该文字与第811873号商标标识“蘇寜”的文字部分区别在于简体和繁体，文字的读音、含义相同。

3.虞升红突出使用与涉案注册商标文字相同的行为，相关公众施以一般的注意力，足以对服务的来源产生混淆。

因此，虞升红突出使用“苏宁电器”的行为，构成商标侵权行为。

关于是否构成不正当竞争，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，禁止经营者擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人的商品，以损害竞争对手。

本案中，虞升红与苏宁云商公司存在直接的竞争关系。

根据本案现有证据，2004年10月，虞升红登记东阳市吴宁苏宁电器商店时，苏宁云商公司的“苏宁”字号及相关服务在相关公众中已具有相当的市场知名度。

虞升红辩称其登记是听义乌的朋友说“苏宁”手机卖场，名字好听就予以申请登记，不能提供使用“苏宁”作为字号的合理依据，故主观上明显具有“搭便车”及攀附他人商誉的意图。

2005年苏宁云商公司在东阳市亦设了店铺，并于2004年后先后又注册了简体“苏宁”、“苏宁电器”商标，虞升红在店招、价格标签上突出使用“苏宁电器”，于2012年字号变更登记时仍变更为现名，足以使相关公众对市场主体和服务来源产生混淆和误认，易造成市场竞争秩序的混乱。

因此，虞升红登记使用该企业名称已构成不正当竞争，应对此承担变更字号及赔偿相应经济损失的民事责任。

关于焦点二。

由于苏宁云商公司没有提供证据证明其因侵权所受到的具体损失或虞升红因侵权所获得的利益，考虑到虞升红的注册资金为人民币21万元，经营期限约十年，酌情确定赔偿数额为12万元（含合理费用支出）。

至于苏宁云商公司要求虞升红在《东阳日报》刊登致歉声明，消除影响，因其未能举证证明虞升红的行为给其商誉造成重大负面影响，故原审法院对该项诉请不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（七）项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、第二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第九条、第十条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2014年12月16日判决：一、虞升红立即停止侵犯苏宁云商公司享有的第811873号注册商标专用权的行为；

二、虞升红立即停止对苏宁云商公司的不正当竞争行为；

三、虞升红应于判决生效之日起三十日内变更企业字号；

四、虞升红应于判决生效之日起十日内赔偿苏宁云商公司经济损失（含为制止侵权支出的合理费用）12万元；

五、驳回苏宁云商公司的其他诉讼请求。

如果虞升红未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5800元，由苏宁云商公司负担1740元，虞升红负担4060元。

宣判后，虞升红不服，向本院提出上诉称：1.其店名于2004年经东阳市工商局核准注册，执照年检均为合格，应受法律保护。

2.注册字号中“苏宁电器”四个字连在一起，店门口使用“东阳市吴宁苏宁电器商场”全称，打广告时也均使用店名全称，不会扰乱市场经营秩序。

3.其成立该店的时间早于苏宁云商公司注册“苏宁电器”商标的时间，苏宁公司无权禁止虞升红在原使用范围内继续使用。

4.判赔12万元的数额过高。

故请求二审撤销原审判决，驳回苏宁云商公司的诉讼请求。

苏宁云商公司答辩称：1.虞升红在经营范围与其相同或类似的情况下，擅自在店铺显著位置及店内商品价格标签上使用“苏宁”的行为，构成商标侵权。

2.苏宁电器在家电行业享有广泛知名度及美誉度，东阳市吴宁苏宁电器商店的字号亦为“苏宁”，侵犯了其企业名称权。

3.行政许可不等同于民事合法，虞升红经营的东阳市吴宁苏宁电器商店虽经工商部门核准，但以此为由否认侵权事实，于法无据。

4.虞升红早已明知无权以“苏宁”为名进行广告宣传及商业活动，仍未停止侵权，利用苏宁云商公司的良好品牌持续获取经济利益。

二审中，虞升红提交了店面照片两张，拟证明苏宁云商公司连锁店使用的标识与其店内使用的标识有明显差异。

苏宁云商公司质证认为，该证据不属于新证据，不予质证。

苏宁云商公司在二审中提交了两组证据。

第一组：苏宁商标在内地各连锁店使用情况的照片，第二组：香港苏宁云商有限公司的营业执照复印件，上述二组证据均拟证明苏宁商标持续使用情况。

虞升红质证后认为：对第一组证据真实性无异议，但对证明目的和关联性有异议，照片显示苏宁云商公司使用的是简体商标，并非涉案繁体苏宁注册商标；

对第二组证据真实性无法确认，该证据只有经过公证才有证明力，即便是真实的，也是作为字号在使用而不是作为商标在使用。

本院经审查认为：虞升红提交的证据和苏宁云商公司提交的第一组证据，显示苏宁云商公司门店的使用商标情况，不能证明本案待证事实，本院不予确认。

对苏宁云商公司提供的第二组证据，其真实性无法确认，本院不予确认。

本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

根据虞升红的上诉请求以及苏宁云商公司的答辩意见，本案认为双方当事人二审的争议焦点为：一、虞升红在本案中的被控侵权行为是否侵犯原告的涉案注册商标专用权及是否构成不正当竞争行为；

二、如果虞升红构成侵权，赔偿数额如何确定。

关于争议焦点一。

虞升红是否侵犯涉案注册商标专用权。

本院认为，1.涉案第811873号“蘇寜”商标的核定服务项目为包括商业经营和管理的辅助服务，包括家电电器；

虞升红的营业执照核准的经营范围一直为家用电器、小五金、小百货零售，故二者的服务项目相同。

2.虞升红在店招、价格标签上使用“苏宁电器”标识，其主要识别部分为“苏宁”二字，虽然“苏宁”二字与涉案的第811873号“蘇寜”商标存在简体、繁体的区别，但二者读音、含义相同。

3.虞升红在其所经营的店铺招牌上，“苏宁电器”的字体以远大于商店名称“东阳市吴宁苏宁电器商场”的方式使用，同时在价格标签上亦使用“苏宁电器”，其突出使用与涉案注册商标文字相同的行为，相关公众施以一般的注意力，足以对服务的来源产生混淆，误认为虞升红经营的商场与苏宁云商公司存在特定联系。

因此，虞升红未经苏宁云商公司许可，在与苏宁云商公司享有的第811873号“蘇寜”商标核定服务项目相同的服务中使用了相同商标，构成商标侵权行为。

虞升红是否构成不正当竞争。

注册商标与企业名称均是依照相应的法律程序获得的标志性权利，分属不同的标志序列，依照相应法律受到相应的保护。

对于注册商标与企业名称之间的纠纷，应当区分不同的情形，按照诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利等原则，依法处理。

本院认为，1.苏宁云商公司的商标及其企业字号在虞升红成立东阳吴宁苏宁电器商店之前已具有较高的知名度。

苏宁电器股份有限公司早在1996年成立，并于同年取得第811873号“蘇寜”注册商标权，通过历年的连续使用和广泛宣传，涉案商标及其字号具有了较高的知名度和市场影响力，其服务具有较高声誉。

虞升红于2004年10月登记东阳市吴宁苏宁电器商店时，作为同业经营者，在注册企业名称时应该知道涉案商标及苏宁云商公司的知名度。

虞升红辩称，是听义乌朋友说有苏宁手机卖场，觉得好听就予以申请登记，这不足以成为其使用苏宁字号来源的合理辩解。

2.虞升红攀附苏宁云商公司商誉的意图明显。

2004年，苏宁云商公司在浙江省已有连锁店铺，2005年在东阳市亦设了店铺，但虞升红在2012年进行店名变更时仍保留苏宁字号，并在店招上、价格标签上突出使用“苏宁电器”，其故意攀附苏宁云商公司商誉的主观意图明显，客观上足以使相关公众对苏宁云商公司与虞升红经营的苏宁电器商店产生误认，造成混淆。

综上，虞升红违反诚实信用原则，不正当地将苏宁云商公司在先的具有较高知名度的注册商标和字号作为字号注册登记为企业名称，无论是否突出使用均难以避免产生市场混淆，属于不正当竞争行为，应承担变更字号及赔偿相应经济损失的民事责任。

关于争议焦点二。

虞升红的侵权行为，既有商标侵权行为，又有不正当竞争行为。

由于苏宁云商公司没有提供证据证明其因侵权所受到的具体损失或虞升红因侵权所获得的利益，原审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，制止侵权行为的合理开支等因素，再结合虞升红经营电器商店的注册资金为人民币21万元，现已经营约十年的情况，酌情确定赔偿数额为12万元，并无不当。

综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人虞升红负担。

本判决为终审判决。