江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）宁知民终字第30号 上诉人（原审原告）上海繁馨家用纺织品有限公司，住所地上海市嘉定区嘉行公路1301号。

法定代表人沈娟，总经理。

委托代理人肖祖贤，男，汉族，居民身份证号码320625196304307194，住江苏省海门市德胜镇瑞南村三十组5号。

被上诉人（原审被告）上海罗莱家用纺织品有限公司，住所地上海市闵行区江川路1800号110幢。

法定代表人薛伟成，董事长。

委托代理人徐炳达，北京炜衡（上海）律师事务所律师。

委托代理人陶小凤，北京大成（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）南京居轩贸易有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路32号。

法定代表人陆薇，执行董事兼总经理。

委托代理人陶小凤，北京大成（南京）律师事务所律师。

上诉人上海繁馨家用纺织品有限公司（以下简称繁馨公司）与被上诉人上海罗莱家用纺织品有限公司（以下简称上海罗莱公司）、南京市居轩贸易有限公司（以下简称居轩公司）侵害商标权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓知民初字第38号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2015年3月10日受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月14日公开开庭审理了本案。

上诉人繁馨公司的委托代理人肖祖贤，被上诉人上海罗莱公司及居轩公司的共同委托代理人徐炳达、陶小凤到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

繁馨公司一审诉称，香港好优家控股集团有限公司（以下简称香港好优家公司）是注册号为10318262的“ ”注册商标的专用权人，该商标核定使用类别为第24类。

2014年1月17日，香港好优家公司与原告签订了商标使用许可合同，约定香港好优家公司将10318262号商标许可原告使用，许可方式为独占许可，原告的权限包括但不限于在生产、销售等经营活动中使用，或再许可他人使用该商标，对他人侵犯该商标专用权的行为提起诉讼，采取相应的维权手段。

2014年初，原告发现被告居轩公司虹悦城分公司在南京市雨花台区应天大街61号虹悦城三楼的店铺门前悬挂“ ”的店铺招牌，并销售附有“ ”商标的毛巾、方巾、浴巾等商品。

经调查，上述商品均系被告上海罗莱公司生产。

“ ”与注册号为10318262的“ ”注册商标近似，且使用在同类或类似商品上，容易导致消费者混淆，两被告的行为侵犯了原告注册商标专用权。

故原告诉至法院，请求判令：1.被告上海罗莱公司立即停止生产和销售侵犯原告享有注册商标专用权的商品，被告居轩公司立即停止销售侵犯原告享有注册商标专用权的商品；

2.两被告在平面媒体（报纸）上公开赔礼道歉；

3.赔偿原告经济损失500000元和为制止侵权所支付的必要费用2819元（包括交通和邮寄费819元、公证费2000元）；

4.由被告承担本案诉讼费。

上海罗莱公司一审辩称，2012年9月10日罗莱家纺股份有限公司（以下简称罗莱家纺股份公司）与香港好优家公司签订商标转让合同，香港好优家公司将第5699392号注册商标“ ”转让给罗莱家纺股份公司，该商标核定使用在第24类中，香港好优家公司保证不转让第20、24类相同商标给他人使用。

香港好优家公司与原告之间系关联公司，香港好优家公司的实际控制人与原告的法定代表人之间系夫妻关系，故原告诉讼是恶意诉讼行为，罗莱家纺股份公司已在南通市中级人民法院起诉香港好优家公司合同违约。

根据法律规定，对相同商标的转让发生争议的，应由商标局处理，法院不应受理本案。

居轩公司一审辩称，“ ”与注册号为10318262的“ ”注册商标并不构成相同或近似，两者在读音和字形上相差甚远，不会造成普通消费者误认。

同时，“ ”商标并非驰名商标，其注册时间较短，知名度不高，不会引起消费者混淆。

故请求法院驳回原告的诉讼请求。

一审法院查明，2009年12月21日香港好优家公司经国家工商行政管理局商标局依法核准注册第5699392号“ ”商标，该商标核定使用商品（第24类）：床单、被子、床上用亚麻制品、鸭绒被、被罩、毛毯、蚊帐、纺织品遮帘（截止），2013年12月13日该商标转让给罗莱家纺股份公司，有效期至2019年12月20日。

2014年1月1日，罗莱家纺股份公司向上海罗莱公司出具商标许可授权书，将第5699392号“ ”注册商标授权给上海罗莱公司在全球范围内使用。

2013年2月21日香港好优家公司经国家工商行政管理局商标局依法核准注册第10318262号“ ”商标，该商标核定使用商品（第24类）：无纺布、纺织品壁挂、毡、纺织品毛巾、洗涤用手套、旗帜（截止），有效期至2023年2月20日。

2014年1月17日，香港好优家公司与原告签订《独占使用授权书》，约定香港好优家公司将第10318262号“ ”注册商标许可给原告使用，具体权限包括但不限于生产、销售等经营活动中使用，或者再许可他人使用，对他人侵犯该商标专用权的行为提起诉讼，采取相应的维权手段。

原告在使用该商标时，不得超出该商标核准项目的适用范围，因违反双方约定使用商标产生法律纠纷，由原告承担全部法律责任。

2014年3月11日，原告繁馨公司委托衡雪与江苏省南京市钟山公证处公证员李振阳、杨金梅一同来到位于南京市应天大街虹悦城三楼“ ”（铺号3F-M15，营业执照名称为南京居轩贸易有限公司虹悦城分公司），在公证员的监督下，衡雪以普通消费者身份在该店购买了竹棉渐变提花面巾三条、爱魅惑浴巾一条、爱魅惑方巾一条，支付价款259元，同时从该处取得销货凭单一张。

购物行为结束后，公证员对所购买的物品进行了拍照，由公证员在所购物品上粘贴标签后将封存件交给衡雪保管。

2014年3月12日，江苏省南京市钟山公证处对该购物过程出具了（2014）宁钟证经内字第574号公证书，原告支付公证费2000元。

庭审中，对江苏省南京市钟山公证处封存的公证购买实物进行了当庭拆封查验。

在封存实物中有竹棉渐变提花面巾三条、爱魅惑浴巾一条、爱魅惑方巾一条，上述面巾、浴巾、方巾的标贴上标有“ ”文字、图形和字母组合商标，标贴反面标有罗莱家纺股份公司的字样。

经比对，“ ”商标与第10318262号“ ”注册商标不构成相同或近似，法语字母“lacasa”在“ ”商标中的位置较为突出，字母较为显著，容易引起消费者的注意，同时，“ ”商标中的“优家”文字也与“ ”注册商标中的“好优家”文字存在明显差别。

lacasa优家网页中，介绍了“ ”的品牌来源，即法语单词“casa”代表家的意思，与前缀“la”组合，表示一种对家的缤纷百变的感叹与赞美，中文“优家”即是对家的各种美好的形容，简约流畅的屋顶形状，构成了商标的图形部分，传递出家、包容、呵护的温馨之感。

另查明，被告上海罗莱公司系罗莱家纺股份公司全资子公司。

居轩公司虹悦城分公司系被告居轩公司的分公司。

原告为制止侵权行为而支付的合理费用2128元，其中包括公证费2000元，交通费128元。

以上事实，有原被告双方陈述、商标注册证、公证书、公证实物、发票、销货凭证、营业执照以及庭审笔录等证据予以证实。

一审法院认为，原告繁馨公司依法享有第10318262号“ ”注册商标专用权，应当受到法律保护。

本案中，被控侵权商品为面巾、浴巾、方巾，与涉案注册商标核定使用的商品相同。

经对比，被控侵权商品标贴上标有的“ ”商标，与涉案注册商标“ ”相比，两者从整体结构上，并不构成相同或近似，不会造成消费者对商品来源的混淆和误认。

被控侵权商品不属于侵犯原告注册商标专用权的商品。

对原告要求被告停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第八条、第五十一条之规定，一审法院判决如下：驳回原告繁馨公司全部诉讼请求。

案件受理费8800元，由原告繁馨公司负担。

上诉人繁馨公司不服一审判决，向本院上诉称：一审法院认为第10318262号“ ”商标与“ ”标识二者从总体结构上并不构成相同或近似，不会造成消费者对商品来源的混淆和误认，而驳回上诉人的诉讼请求是错误的。

一、第10318262号“ ”商标为香港好优家公司所有，注册有效期自2013年4月21日至2023年4月20日止。

核定使用商品为第24类的布、无纺布、纺织品壁挂、毡、纺织品毛巾、洗涤用手套、旗帜（截止）。

香港好优家公司将该商标许可给上诉人使用并维权。

所以上诉人享有诉权。

被上诉人擅自以“ ”标识进行大规模经营、招商活动，而且经营的商品与上诉人被授权使用的第10318262号“ ”商标核定使用的商品相同，已经严重侵害了上诉人的商标权。

二、被上诉人上海罗莱公司生产、居轩公司销售的商品上使用的“ ”标识，与香港好优家公司授权给上诉人使用并维权的第10318262号“ ”商标构成相同或近似。

1、香港好优家公司授权给上诉人使用并维权的第10318262号“ ”商标经核准注册且至今有效，被诉侵权商品上使用的“ ”标识与前述商标类别相同；

2、香港好优家公司取得的“⺡ ”商标早在2006年已经构思完成，其中的“好”字是强调程度的副词，不具有显著性，而“优家”两字才为该商标的显著部分，具有显著性，也便于消费者识别。

被上诉人在其商品上使用的“⺢ ”标识由“⺣ ”和“优家”组成，“⺤ ”是西班牙语，整体含义为“家”。

此外，商标的音、形、义都会影响到消费者对商标的识别。

对于中文和外文重合组成的商标，其外文部分往往不具有识别性，因此，“⺥ ”不具有显著性，而“优家”对中国大陆市场和大陆相关公众来说，在⺦ ”标识中更具有显著性；

3、上诉人的第10318262号“⺧ ”商标系已经核准注册并至今有效的商标，核定使用的商品为第24类，因此，若以“⺨ ”在第24类商品上申请注册商标，是得不到国家商标局核准注册的；

4、根据《商标识别标准》第三部分“商标相同、近似的审查”第四项第14、15条规定，“⺩ ”与“⺪ ”应判断为近似。

三、被上诉人侵权时间长、获利巨大，主观上存在恶意，给上诉人造成重大经济损失，应当立即停止侵权，公开赔礼道歉，赔偿上诉人相应损失。

综上，“⺫ ”与“⺬ ”商标相同或近似，且在商品的使用类别上相同，一审法院判决二者不相同或近似是错误的，请求二审依法予以改判。

被上诉人上海罗莱公司、居轩公司在二审中共同辩称：一、关于上诉人繁馨公司是否享有诉权的问题，被上诉人仍坚持一审中的意见。

二、关于“⺭ ”商标与“⺮ ”是否构成商标近似的问题：1、涉案“⺯ ”标识已经于2011年1月21日获准为注册商标，商标号为第7908547号，被上诉人在使用该标识的过程中，实际是在使用被上诉人的“⺰ ”商标，“优家”两个字其实只是对于整个注册商标起到修饰的作用；

2、上诉人称“⺱ ”商标中的“好”字是强调副词，不具有显著性，被上诉人认为该商标中的“好”字与“优”字具有相同或类似的含义，都属于形容词，共同修饰“家”，构成一种美好优越的家庭生活，这在纺织业具有一般的普通特性，根本不具备显著性。

三、涉案的“⺲ ”标识是英文和汉字的组合，在该标识中“lacasa”英文字母在整个标识、构图中占有大部分，而且在整个标识的首位，且读音有三个音节，单从字形、构图上与“好”字差异明显，由此使“⺳ ”的标识区别明显，“lacasa”单词本身具有家的含义，标识主要是体现一种亲和、温馨家庭氛围的设计理念，“lacasa”能表达整个标识的核心含义，也正是因为其是由英文字母构成，所以对大陆市场的消费者而言，应该比一般的普通的中文更醒目，更被公众识别，所以更具有显著性。

四、上诉人主张权利的涉案“⺴ ”注册商标申请日是2011年12月16日，核准公告日是2013年2月21日，我们的“lacasa”商标是在2009年12月就已经设计成稿，2010年即投入市场使用，当时也迅速得到市场的认可，所以从时间上看，“⺵ ”标识不可能让公众误认为是“⺶ ”商标，被上诉人使用在先。

五、“⺷ ”标识市场的认知度，主要依靠于罗莱家纺股份公司作为上市公司的市场价值，上诉人的“⺸ ”商标虽然为注册商标，但只是普通的商标，并非驰名商标，其显著性及知名度远低于驰名商标，而且本案中上诉人的“⺹ ”商标所产生的市场认知度远弱于“⺺ ”标识，所以被上诉人认为“⺻ ”标识与“⺼ ”商标不构成近似，不会造成公众的误认。

综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人不存在侵权行为，上诉人是恶意诉讼，请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求。

二审中，双方当事人对一审判决已查明的事实部分均无异议，本院予以确认。

另查明，2012年9月10日香港好优家公司与罗莱家纺股份公司签订的第5699392号注册商标转让合同中约定：“转让方还同意，在本合同履行之后，其将不再以任何方式在中国以及其他国家和地区申请注册与拟转让商标相同或者近似的商标；

不再以任何方式在中国以及其他国家和地区通过自身使用、或许可他人使用（无论是独占许可还是普通许可）与拟转让商标相同或近似的商标；

不再以任何方式在中国以及其他国家和地区通过其自身或其他任何第三方销售与使用似转让商标或使用与拟转让商标相同或近似商标的商品。

3、转让方保证在国际分类第20类以及在其他类别的与第24类有关商品类似的商品上，转让方没有任何与该权利相同的或近似的商标获得注册或提出申请注册。

”。

同日，香港好优家公司就该商标转让出具《承诺书》，与本案相关的内容有：“二、除第一款所述授权书外，香港好优家未授权任何第三家公司或个人生产、销售第24类‘好优家’商品，也未许可任何第三家公司使用第24类‘好优家’商标。

香港好优家也未生产、销售‘好优家’商品。

” 2009年12月10日，罗莱家纺股份公司向国家商标局申请在第24类商品上注册“⺽ ”商标，2011年1月21日国家商标局核准注册，注册号为第7904734号，有效期至2021年1月20日，核定使用商品毛巾被、纺织品毛巾、浴巾、被子、被罩、枕套、床用毯子、床单（纺织品）、蚊帐、床罩、网状窗帘。

上述申请日罗莱家纺股份公司还在第18类、20类、27类商品申请注册该商标。

被控侵权商品“毛巾、方巾、浴巾”上标注的生产日期是2012年7月。

上诉人繁馨公司及被上诉人上海罗莱公司，均确认该商品的实际生产者为被上诉人上海罗莱公司。

根据上诉人繁馨公司提交证据证明，被上诉人上海罗莱公司生产、销售的包括涉案产品在内的多种商品上使用“⺾ ”标识，通过互联网、户外广告、产品销售商的门店招贴等形式，对“⺿ ”标识进行广告宣传。

上诉人繁馨公司代理人当庭陈述，上诉人销售标有“⻀ ”注册商标“毛巾”的销售形式和范围是，在互联网上开设“好优家毛巾家用纺织品店”，在其代理人肖祖贤家乡江苏省海门市，肖祖贤为业主的个体工商户门店中销售。

本案争议焦点：涉案商品上使用“⻁ ”标识的行为是否侵犯第10318262号“⻂ ”注册商标专用权。

本院认为：依法核准注册的商标在有效法律状态下，注册商标权利人依法享有的专用权应受法律保护。

未经注册商标权利人许可，他人不得在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。

就本案而言，罗莱家纺股份公司目前是第5699392号“⻃ ”注册商标权利人，其在该注册商标核定使用的商品范围内依法享有专用权，有权禁止他人未经其许可在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。

“⻄ ”标识是罗莱家纺股份公司依法注册的商标，在不违反法律规定的前提下，该公司在该商标核定使用的商品上单独使用，或与其享有专用权的其他注册商标合并使用均不应受到限制。

该注册商标与第5699392号“⻅ ”注册商标同为罗莱家纺股份公司所有。

因此，罗莱家纺股份公司自己或许可他人在该注册商标核定的商品上使用“⻆ ”标识的行为，不为法律所禁止。

涉案被控侵权商品“毛巾、方巾、浴巾”，从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面，均与罗莱家纺股份公司的第5699392号“⻇ ”注册商标核定使用的商品床单、被子、床上用亚麻制品、被罩、毛毯、蚊帐等相同，因此属于类似商品。

根据法律规定，在涉案毛巾这种商品上未经罗莱家纺股份公司的许可，他人不得使用与该注册商标相同或近似的商标。

根据查明的案件事实，涉案商品“毛巾、方巾、浴巾”的生产时间，早于罗莱家纺股份公司从香港好优家公司受让取得第5699392号“⻈ ”注册商标的时间。

在香港好优家公司向罗莱家纺股份公司转让此注册商标之前，针对罗莱家纺股份公司或被上诉人上海罗莱公司生产、销售的涉案商品毛巾上使用“⻉ ”标识的行为，作为当时还是该注册商标权利人的香港好优家公司或经其特别授权的本案上诉人繁馨公司，如果认为此标识与该注册商标相近似，可以向罗莱家纺股份公司或被诉人上海罗莱公司主张权利，可以申请工商行政查处或向人民法院提起商标侵权之诉。

故在这个时间段内，才有判断“⻊ ”标识与该注册商标是否构成近似的必要。

而在罗莱家纺股份公司从香港好优家公司受让取得该注册商标之后，则无论“”与“⻋ ”注册商标近似与否，都是罗莱家纺股份公司或其许可使用该商标的被上诉人上海罗莱公司，依法行使自己的注册商标专用权，此与他人无涉。

《商标法》第二十一条规定,注册商标需要在同一类的其他商品上使用的,应当另行提出注册申请。

据此规定，在同类的不同商品上使用相同注册商标的，同一人可以申请多个相同商标。

但是涉及到其中的一个注册商标转让情形的，相关法律、法规又作了特别的规定。

《商标法实施条例》第25条第三款就明确规定，转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或类似商品注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。

因为在相同或类似商品上注册商标专用权是唯一的，不能有与该注册商标相同或近似的商标，同时有两个权利人存在。

否则注册商标专用权将无法保护，注册商标指示商品来源的功能将无法实现，广大消费者将无法根据注册商标识别商品的来源。

本案中，上诉人繁馨公司主张权利的第10318262号注册商标“⻌ ”，权利人是香港好优家公司，申请注册时间是2011年12月16日，经国家商标局核准注册时间是2013年2月21日，该商标与罗莱家纺股份公司享有权利的第5699392号注册商标相同，核定使用商品中“家用纺织品毛巾”，与第5699392号注册商标核定使用商品相类似，对于在同一种或类似商品注册的相同或者近似注册商标的转让，依据上述法律规定，香港好优家公司在向罗莱家纺股份公司转让第5699392号注册商标时，应当一并转让涉案第10318262号注册商标。

但香港好优家公司未向罗莱家纺股份公司披露其申请第10318262号注册商标。

由于该注册商标核定使用的商品，与核准注册时间在先的第5699392号注册商标核定使用的商品存在类似情形，故第10318262号注册商标权利人行使商标专用权时必定与在先注册第5699392号商标的专用权相冲突。

依据商标法关于注册商标管理和保护的法律规定，其使用商品的范围，不能跨入在先第5699392号注册商标核定使用商品和类似商品范围之内。

因此，包括上诉人繁馨公司在内的他人未经罗莱家纺股份公司许可根本就不能使用与该注册商标相同或近似商标，否则将构成对罗莱家纺股份公司第5699392号注册商标专用权的侵犯。

虽然因为香港好优家公司的原因，其目前仍是第10318262号注册商标权利人，但如上所述，其行使该注册商标的相关权利时必定要受到在先的第5699392号注册商标专用权范围的限制，故其在涉案商品“毛巾、方巾、浴巾”上无权使用“⻍ ”商标，也就更谈不上有权起诉在先注册第5699392号商标权利人或经其许可的被上诉人上海罗莱公司合法使用该注册商标的行为。

鉴于此，本案无须再评判“⻎ ”标识与上诉人繁馨公司主张权利的第10318262号注册商标是否相近似。

即使退一步而言，涉案被控侵权商品与第5699392号注册商标核定使用的商品不类似，需要对涉案被控侵权商品上使用的“⻏ ”标识，与上诉人繁馨公司主张权利的第10318262号注册商标是否相近似作出判断的话，根据查明的案件事实，两者也不构成近似。

因为，近似商标的判断需要根据两个商标的文字字形、读音、含义，或者其各要素的组合，包括商标的知名度和显著性等因素综合予以评判。

首先，“⻐ ”标识的使用时间早于上诉人主张权利的第10318262号注册商标的申请日和核准注册日，“⻑ ”注册商标核定使用的商品有“纺织品毛巾”。

并且根据上诉人提交的证据和其诉状中所依据的事实，在此之前被上诉人上海罗莱公司已在多个类别的商品，以及该商品的经销店的门面招贴上使用该标识，被上诉人还利用多种形式对该标识进行广告宣传。

因此，该标识的知名度、显著性和对消费者的影响力都较高。

而上诉人繁馨公司主张权利的第10318262号注册商标，在上诉人于2014年1月17日经香港好优家公司许可使用之前，没有证据证明曾经使用过。

之后，上诉人的使用也仅限于在互联网上开设“好优家毛巾家用纺织品店”，以及在其代理人肖祖贤家乡江苏省海门市的个体工商户的门店中，销售使用“⻒ ”商标的毛巾。

其持续使用时间距其于2014年5月8日向一审法院提起本案诉讼，不到半年时间。

因此该注册商标还没有因使用产生知名度和显著性。

另外，再结合两商标的读音、文字图案的组合，以及被上诉人同时还是在先的第5699392号“⻓ ”注册商标的合法使用人诸多因素，普通消费施以一般注意力，也不会将两者相混淆。

综上，上诉人繁馨公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予采信。

一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人上海繁馨家用纺织品有限公司负担。

本判决为终审判决。