广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民三终字第572号上诉人（原审原告）：程兵，男，汉族，身份证住址：广东省广州市越秀区。

委托代理人：莫田德，广东合拓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市同福欣实业有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区，组织机构代码：。

法定代表人：聂少荣，该公司总经理。

上诉人程兵因与被上诉人深圳市同福欣实业有限公司（以下简称同福欣公司）侵害外观设计专利权（专利号为ZL20083005.1）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第86号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。

程兵的委托代理人莫田德参加了二审法庭调查。

同福欣公司经本院合法传唤无正当理由未参加二审法庭调查，不影响本案的审理。

本案现已审理终结。

程兵在原审时起诉称：同福欣公司长期生产、销售、许诺销售侵权产品。

同福欣公司开设网站www.sztyjj.com，在网上通过QQ聊天等线上方式许诺销售侵权产品。

2014年5月，程兵通过案外人协助，联系同福欣公司购买侵权产品，双方签订了《仿藤家具购销合同》，合同上侵权产品品名为“躺床tfxD002”，总金额为3580元。

程兵认为该“躺床tfxD002”侵犯了程兵的“躺床（罗汉）”（专利号为ZL20083005.1）外观设计专利权。

程兵为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：一、同福欣公司赔偿程兵侵权损失和合理费用人民币10万元；

二、同福欣公司停止生产、销售、许诺销售侵权产品；

三、诉讼费、保全费由同福欣公司承担。

同福欣公司在原审时答辩称：一、被诉侵权产品是程兵代理人向同福欣公司的职员要求订货，然后公司职员通过淘宝网销售给程兵，目前该职员已经离职。

原先支付的这个款项是打到该职员的个人支付宝账号，目前同福欣公司不能提供该份证据，但对于程兵的这种取证方式是否合法，请法院依法裁决。

二、同福欣公司是一个贸易公司，同福欣公司不生产被诉侵权产品，被诉侵权产品是通过淘宝网搜集，再提供给程兵代理人。

三、关于程兵代理律师与同福欣公司签订的购买被诉侵权产品的销售合同，目前尚未履行完毕，只履行了第一份合同，第二份合同没有履行，且第一份合同购买产品的尾款程兵还没有支付给同福欣公司。

原审法院查明：程兵于2008年7月24日就其设计的“躺床（罗汉）”向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2010年1月20日授予程兵ZL20083005.1号外观设计专利权，并予以授权公告。

程兵按期缴纳了专利年费，该专利处于有效状态。

程兵在本案请求保护ZL20083005.1外观设计由主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图组成。

主视图中的躺床由躺椅、靠背、四只椅脚、靠背与躺椅之间的支架组成。

其中，靠背与躺椅之间倾斜连接在一起，并依靠支架斜置在躺椅上方，躺椅本身呈现波浪形线条。

左视图中的躺床整体为方形椅子，靠背往后略微倾斜，下方依次呈现四个椅脚。

后视图中的躺床整体也为方形椅子，后背往后略微倾斜，躺椅前伸且左右两边各连接一个椅脚。

俯视图中的躺床整体呈打开状态，后背与躺椅之间大于九十度角度连接。

仰视图中的躺床整体呈长方形，四角各连接一个椅脚。

立体图中的躺床倾斜放置，整体由躺椅、靠背、四只椅脚、靠背与躺椅之间的支架组成。

程兵指控同福欣公司制造、销售本案的被诉侵权产品。

为此，程兵向法庭举证《仿藤家具购销合同》一份，该合同的签订时间为2014年5月27日，供货方为本案同福欣公司，购买方为案外人［程兵以“广州同利能源科技有限公司”（以下简称同利公司）的名义进行取证］。

同利公司从同福欣公司处订购本案的被诉侵权产品“躺床tfxD002”五件套，价格为人民币3580元，合同总价款为人民币12826元，其中定金人民币4000元。

程兵为证明其已支付了定金部分，向法庭提交一张中国银行转帐凭证。

该转账凭证显示程兵委托代理人莫田德已于2014年5月30日向本案同福欣公司转账人民币4000元整。

该购销合同记载有被诉侵权产品的照片、品名等信息。

同福欣公司确认该购销合同的真实性，但同福欣公司认为双方只履行了合同中的一部分货物，由于程兵没有继续付款等因素，该合同没有继续履行。

程兵主张同福欣公司在其公司网站中发布本案被诉侵权产品的图片，程兵发现以后就与同福欣公司聊天购买，随后就签订了上述购销合同。

为证明双方的聊天内容，程兵向法庭提交其与同福欣公司的QQ聊天记录一份，聊天的最早时间为2014年5月13日。

同福欣公司共有两个QQ账号，其中QQ号1464与同福欣公司网站公布的联系QQ号一致。

程兵还指控同福欣公司实施许诺销售本案被诉侵权产品的行为。

程兵以（2014）粤广南方第082463号公证书为证，该公证书记载2014年7月21日，在公证员赵萍、公证员助理陆颖的见证下，程兵代理人莫田德使用公证处的电脑进行网页证据保全公证。

莫田德上网进入到http：／／www.sztyjj.com／index.html网站（同福欣公司官方网站），网页显示同福欣公司的简介以及同福欣公司的荣誉证书，在公司简介中同福欣公司自称是一家以藤家具、藤编家具、藤艺桌椅等藤编产品的生产、经销一体的企业。

点击页面中的“藤家具展示”进入产品展示界面，接着点击页面中的“藤家具躺椅”，选中第四张图片“C019户外藤编躺椅”，可见本案被诉侵权产品躺床。

本案程兵未能向法庭提供被诉侵权产品的实物。

原审另查：程兵为（2015）深中法知民初字第81-89号九个案件共支付公证费人民币3300元，程兵为本案支付律师费人民币10000元。

程兵诉请同福欣公司赔偿其经济损失人民币10万元，程兵没有提交其赔偿的计算依据，请求原审法院适用法定赔偿酌情确定。

原审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷纠纷。

程兵系“躺床（罗汉）”（专利号为ZL20083005.1）外观设计专利的专利权人，该专利被授权后，程兵按时缴纳了专利年费，该专利权处于授权状态，依法应当予以保护。

本案程兵指控同福欣公司实施制造、销售以及许诺销售被诉侵权产品的行为。

程兵指控同福欣公司制造、销售被诉侵权产品的证据有：同福欣公司在其官网上的陈述，程兵通过《仿藤家具购销合同》购买被诉侵权产品。

同福欣公司在其官网上虽自称其是集生产、经销为一体的企业，但是，同福欣公司称该自述系不真实的，是为了宣传而进行的夸大陈述。

因此，在没有其他证据证明同福欣公司制造被诉侵权产品的情况下，程兵指控同福欣公司制造被诉侵权产品，证据不充分，原审法院不予支持。

程兵、同福欣公司之间签订《仿藤家具购销合同》是事实，但是同福欣公司认为双方只履行了合同中的部分货物，而本案的被诉侵权产品未能成交，程兵也未能提交本案的被诉侵权产品实物，故程兵指控同福欣公司销售被诉侵权产品不能成立。

由于同福欣公司在其官网上对外宣传的产品图片与程兵专利外观设计相同，程兵指控同福欣公司许诺销售被诉侵权产品行为成立，原审法院予以支持。

根据我国《专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案同福欣公司未经程兵许可，以经营为目的许诺销售被诉侵权产品，构成侵犯程兵的外观设计专利权，应当承担侵权责任。

程兵请求法院判令同福欣公司立即停止许诺销售的侵权行为，原审法院予以支持。

同福欣公司许诺销售被诉侵权产品，并没有产生实际侵权获利，程兵请求同福欣公司承担赔偿责任，缺乏法律依据，原审法院不予支持。

但是，同福欣公司应当赔偿程兵为本案支付的合理费用。

程兵在本案中主张律师费人民币10000元，九个关联案件公证费为人民币3300元，原审法院综合考虑程兵同时起诉了同福欣公司九个关联案件，以及参照《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》，酌情确定同福欣公司向程兵支付维权合理开支人民币6000元。

综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、同福欣公司立即停止许诺销售侵害程兵专利名称为“躺床（罗汉）”（专利号为ZL20083005.1）外观设计专利权产品的行为；

二、同福欣公司在该判决生效之日起十日内支付程兵合理维权费用人民币6000元；

三、驳回程兵的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币2300元，财产保全费人民币2520元（为四案支付），分摊到本案为人民币630元，共计2930元，由程兵负担人民币1400元，同福欣公司负担人民币1530元。

程兵不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；

二、改判支持程兵一审提出的全部诉讼请求；

三、由同福欣公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

主要理由为：一、同福欣公司在其官网和QQ聊天记录中均自述其有生产能力，有工厂，如其主张系夸大宣传，应由其负举证证明责任。

涉案购销合同明确同福欣公司“生产周期15个工作日”，可见其并非转销而是自行生产。

二、涉案销售发票金额与购销合同金额吻合，证明同福欣公司全部销售涉案产品，即便因生锈而退货，亦不影响其生产销售全部产品的行为认定。

三、同福欣公司已经承认销售了第一份购销合同的部分产品，原审法院却不认定同福欣公司有销售行为，明显错误。

况且，双方签订了购销合同，签订合同是面对特定主体，并不符合许诺销售的成立要件，故同福欣公司不再是许诺销售而是销售。

四、同福欣公司的辩称自相矛盾，不应被采信。

五、原审认定的赔偿数额明显过低。

法定赔偿额应在人民币10000元以上，原审判决赔偿人民币6000元，低于法定最低限额，况且，程兵为维权花费了很高费用。

六、原审法院诉讼保全程序违法，在程兵提出申请后三个月才去办理，且财产保全裁定书及保全清单未送达给当事人。

综上，请求二审法院依法支持程兵的上诉。

同福欣公司在二审中未予答辩。

原审法院查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对此予以确认。

本院另查明：一、程兵提交的双方确认真实性的第一份《仿藤家具购销合同》中，有品名“躺床tfxD002”的产品图片，其中有被诉侵权产品躺床一张，QQ聊天记录中亦有相同的图片，但均不能清晰展现被诉侵权产品的外观设计全部特征。

程兵提交的对同福欣公司官网进行公证的公证书第十二页、第十三页的产品图片较大，分别从不同视角拍摄，能够清晰看到被诉侵权产品的外观设计特征，即其座位是加长的且中间略微拱起，靠背倾斜且后面有支架支撑，四脚较短且不垂直于地面。

二、原审庭审笔录记载，程兵在原审庭审中明确请求法院对赔偿数额予以酌定。

三、程兵向原审法院起诉涉案九个案件的同时申请了财产保全，请求查封冻结同福欣公司银行存款人民币10万元。

后程兵变更申请，请求就（2015）深中法知民初字第82、84、86、89号四个案件申请财产保全，每个案件保全金额为人民币10万元。

原审法院于2015年4月27日作出（2015）深中法知民初字第82、84、86、89号民事裁定书，冻结同福欣公司在中国银行深圳罗岗支行账户存款人民币40万元和查封为程兵提供担保的案外人房产一套（以人民币40万元为限）。

本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

程兵系专利号为ZL20083005.1、名称为“躺床（罗汉）”的外观设计专利的专利权人，该专利目前仍处于有效状态，程兵的合法权利依法应当予以保护。

根据程兵的上诉请求和理由，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

二、同福欣公司是否实施制造、销售、许诺销售行为；

三、赔偿数额如何认定。

关于被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题。

程兵在本案中提交了双方签订的《仿藤家具购销合同》和双方的QQ聊天记录，证明该合同中附有被诉侵权产品的图片、聊天记录均有被诉侵权产品的图片。

虽然同福欣公司对合同和聊天记录的真实性予以确认，但是，因该购销合同和QQ聊天记录所附图片均不能清晰展现被诉侵权产品的外观设计全部特征，无法与涉案授权外观设计专利进行比对，故不能作为比对对象。

程兵在本案中还提交了（2014）粤广南方第082463号公证书，证明同福欣公司官网网页上有被诉侵权产品图片。

经查，该图片能够清晰辨认出被诉侵权产品的外观设计特征，可以作为比对对象。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”、第十一条第一款关于“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑”的规定，外观设计侵权与否的判定，应首先审查被诉侵权产品与涉案授权外观设计专利是否属于同类产品，其次，应通过整体观察、综合判断，并以一般消费者的知识水平和认知能力为标准判定被诉侵权产品与涉案授权外观设计专利是否构成相同或近似。

本案中，经比对，首先，同福欣公司官网网页上的图片所显示的被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为躺床，系同类产品；

其次，从一般消费者的角度观察，二者整体上均由中间略微拱起的加长座位、倾斜的靠背和后面有支架支撑、较短的四脚且不垂直于地面等外观组成。

虽然二者在其藤条编织的织法上有差别，导致所呈现的花纹不同，但该差异细微，对整体视觉效果不构成实质性的影响。

经整体观察和综合判断，应认定二者在整体上构成近似。

据此，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于同福欣公司是否制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题。

程兵在本案中主张同福欣公司制造了被诉侵权产品，证据仅为同福欣公司在其官网和QQ聊天记录上自称其集生产、经销为一体的企业，但程兵并无其他证据证实同福欣公司确有生产能力生产被诉侵权产品，故程兵应承担举证不能的法律后果，本案不应认定同福欣公司有制造被诉侵权产品的行为。

关于许诺销售的问题，因程兵提交了公证书证明同福欣公司官网上有被诉侵权产品图片，经比对，该图片显示的被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围，故程兵关于同福欣公司许诺销售被诉侵权产品的主张有事实依据，本院予以支持。

原审法院对此认定正确，本院予以维持。

关于销售的问题，虽然程兵与同福欣公司在本案中确认双方签订了购销合同，但是基于该合同所附被诉侵权产品图片无法清晰展现其外观设计全部特征，不能认定该产品图片落入涉案外观设计专利权的保护范围，程兵主张同福欣公司销售被诉侵权产品构成侵权，并无事实依据，本院对其主张不予支持。

综合上述分析，同福欣公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。

关于赔偿数额如何认定的问题。

程兵涉案外观设计专利现仍在有效期内，其专利权依法应受保护。

因被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围，同福欣公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，故同福欣公司侵害了程兵的外观设计专利权，依法应承担相应的赔偿责任。

根据原审庭审记录，程兵当庭请求法院予以酌定赔偿。

《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款是关于酌定赔偿的规定，即“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”因本案现有证据无法证明程兵的实际损失或者同福欣公司因其许诺销售行为的实际获利，故同福欣公司仅应向程兵赔偿合理维权费用。

原审法院综合考虑程兵所支出的维权费用情况，酌定同福欣公司向程兵赔偿合理维权费用人民币6000元并无不妥，本院对此予以维持。

至于程兵上诉提出的原审法院在诉讼保全过程中程序不当的问题。

经查，原审法院已依程兵之申请完成了诉讼保全工作，程序并无不当，况且，诉讼保全程序与本案实体处理并无关联，本院无需对程兵该上诉异议予以审查。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。

程兵上诉理据不充分，依法应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2300元，由上诉人程兵负担。

本判决为终审判决。