湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）湘民申1696号再审申请人（一审被告云龙示范区新虹波型石棉瓦厂的经营者）：周永红，女，1970年8月20日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。

委托诉讼代理人：郑龙滨，北京超成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙鹏远，上海市汇业（长沙）律师事务所律师。

被申请人（一审原告）：中材株洲虹波有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区董家塅高科园航空路8号。

法定代表人：周明智，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘异，湖南思博达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石磊，湖南思博达律师事务所律师。

一审被告：长沙市望城区雨虹建材店，住所地湖南省长沙市望城区喻家坡街道旺旺中路60号门面。

再审申请人周永红因与被申请人中材株洲虹波有限公司、一审被告长沙市望城区雨虹建材店侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民初1437号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

周永红申请再审称，周永红系原审被告云龙示范区新虹波型石棉瓦厂（以下简称云龙新虹波瓦厂）的经营者、权利义务承继人。

原审判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项及第（六）项的规定，请求依法再审。

一、本案涉案产品并非再审申请人生产，一审判决认定事实错误，应当予以撤销。

本案的涉案产品为石棉瓦，生产工艺极为简单，所标注的信息也极为简洁，容易仿制。

市场上也确实存在冒用云龙新虹波瓦厂厂名、电话的石棉瓦产品，直至今日，在长沙地区仍存在厂家生产、销售与本案涉案产品近似的产品。

再审申请人进行了公证。

一审法院在没有切实证据的情况下，以厂名、电话推定涉案产品是再审申请人所生产，属于认定事实错误。

同时，本案一审判决书的送达程序不合法、不合理，未向送达地址确认书上确认的有效送达地址及受送达人进行送达，导致再审申请人及委托诉讼代理人未能及时收到判决书，因此错过了上诉期限，导致新证据不能及时提交。

再审申请人提交了（2020）湘长市证民字第1655号公证书这一新证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项的规定“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，本案应当依法启动再审程序。

二、涉案产品上使用“株洲新虹波型石棉瓦”的字样，并非商标性使用，也不会导致相关公众与被申请人产生混淆误认，再审申请人并不构成商标侵权。

涉案的石棉瓦产品本身的整体外观极为简单，其上的“株洲新虹波型石棉瓦”字样与“省质监局抽查合格产品请按说明书使用0731-22324999湖南名优产品执行GB/T9772-2009”在同一行一同出现，没有在物理上起到商标的标识作用。

且本案涉案的石棉瓦产品上面标注的字体是正楷字，而中材株洲虹波有限公司生产的石棉瓦产品上面标注的“虹波”二字是一种图案，与涉案石棉瓦产品区别较大，不容易造成混淆误认。

三、云龙新虹波瓦厂的字号与中材株洲虹波有限公司的商标并不相同或近似，涉案产品也并非云龙新虹波瓦厂的产品，云龙新虹波瓦厂并不构成不正当竞争。

四、再审申请人于2018年2月14日注册了第21950469号“新虹波型”商标注册证，且于2018年4月7日注册了第22296999号“新虹”商标注册证，依法享有“新虹波型”和“新虹”的商标权，并不构成商标侵权及不正当竞争。

中材株洲虹波有限公司提交意见称：一、从实体上看，一审法院对本案事实认定清楚，证据确凿，适用法律正确。

（一）再审申请人认为本案案涉产品并非其生产，缺乏事实基础。

根据标注在产品上的厂名、电话、生产日期等信息，以及原株洲市工商行政管理局（2017）第6号行政处罚决定书查明的事实，按照“高度盖然性”原则，涉案产品应当系云龙新虹波瓦厂生产。

（二）再审申请人认为其在涉案产品上使用“株洲新虹波型石棉瓦”非商标性使用，不构成商标侵权缺乏事实基础和法律依据。

根据株工商行处字（2017）第6号行政处罚决定书所查明事实，在涉案产品“株洲新虹波型石棉瓦”中，“新虹波”完全包含了“虹波”，构成对中材株洲虹波有限公司产品的侵权。

同时，（2017）湘0211行初151号行政判决书、（2018）湘02行终244号行政判决书确认了株工商行处字（2017）第6号行政处罚决定书合法。

（三）再审申请人认为其字号不构成不正当竞争，缺乏事实基础。

本案侵权行为发生在2016年10月、2017年4月，而云龙新虹波瓦厂已于2018年12月26日注销，再审申请人并未提交证据证实在2017年有人冒用其厂名。

（四）再审申请人申请注册的的第21950469号“新虹波型”和第22296999号“新虹”商标与本案侵权行为没有关联。

1.再审申请人于2018年2月14日申请注册第21950469号“新虹波型”商标，于2018年4月7日申请注册第22296999号“新虹”商标，均是在本案侵权行为发生之后，与本案无关。

2.第21950469号“新虹波型”商标核准注册商品为“水泥电杆、水泥管、石棉水泥板”，与本案侵权产品“石棉水泥瓦”不同，非相同或类似商品。

3.在本案行为发生时（2016年10月、2017年4月），再审申请人并未使用“新虹”商标，其申请注册的第19类的“新虹”商标因在2014年5月23日至2017年5月22日未使用而被撤销。

二、从程序上看，本案一审判决书的送达程序合法合理，没有违反法定程序。

本院经审查认为，本案审查的争议焦点如下：一、原审法院认定涉案产品系云龙新虹波瓦厂生产是否属于事实认定错误。

经审查，云龙新虹波瓦厂确实生产了侵犯中材株洲虹波有限公司商标权的石棉瓦产品，且曾有侵权产品被原株洲市工商行政管理局查扣，原株洲市工商行政管理局据此对云龙新虹波瓦厂作出了行政处罚，该处罚的合法性已经生效行政裁判所确认。

原审法院根据上述事实，同时结合涉案侵权商品上标注有云龙新虹波瓦厂的厂名、电话等信息，根据优势证据规则，确认案涉侵权产品系云龙新虹波瓦厂生产，认定事实并无不当。

再审申请人称因原审判决书送达不合法，导致其提交的公证书不能在规定期限内提交。

经审查，原审法院将一审判决书送达至云龙新虹波瓦厂委托诉讼代理人单位所在地址，判决书已及时签收，送达程序并未违法，且再审申请人提交的公证书，与待证事实的关联性不强，不能达到其证明目的，不能以此推翻原审判决的相应事实认定，故对再审申请人的这一再审理由本院不予支持。

二、原审法院认定涉案产品构成商标侵权是否系事实认定和法律适用错误。

经审查，原株洲市工商行政管理局已经查明并认定，云龙新虹波瓦厂使用的“新虹波”标识中完整包含了中材株洲虹波有限公司的注册商标文字，容易导致公众误认为系中材株洲虹波有限公司的产品。

原株洲市工商行政管理局据此对云龙新虹波瓦厂进行了行政处罚，且行政处罚的合法性已经相应的行政判决所确认。

原审法院认定云龙新虹波瓦厂构成商标侵权并承担侵权责任并无不当，对再审申请人的这一再审理由本院不予支持。

三、原审法院认定云龙新虹波瓦厂使用与中材株洲虹波有限公司的商标近似的字号，构成不正当竞争，是否属于认定事实不清，适用法律错误。

经审查，云龙新虹波瓦厂的字号与中材株洲虹波有限公司的注册商标近似，足以让社会公众产生误认，原审法院认定其构成不正当竞争并无不当，对再审申请人的这一再审理由本院不予支持。

四、再审申请人是否因注册“新虹波型”等注册商标而不构成侵权。

经审查，再审申请人注册“新虹波型”和“新虹”等商标对商标侵权和不正当竞争行为的认定并无影响，再审申请人的这一再审理由不能成立。

综上，周永红的再审请求和理由均不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回周永红的再审申请。