江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终9184号上诉人（原审被告）：昆山巴城爱尚玛特超市,住所地江苏省昆山市巴城镇塔基路1818号巴城创业生活城1号101-107号。

经营者：夏先辉。

委托诉讼代理人：时杰，超市员工。

委托诉讼代理人：钟义林，江西惟微律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：康成投资(中国)有限公司，住所地上海市共和新路3318号。

法定代表人：黄明瑞，董事长。

委托诉讼代理人：徐西江，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏圣洁，北京盈科（上海）律师事务所律师。

上诉人昆山巴城爱尚玛特超市（以下简称爱尚玛特超市）因与被上诉人康成投资(中国)有限公司（以下简称康成公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初20090号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月12日立案后，依法适用普通程序进行审理。

本案于2020年11月19日组织双方当事人进行听证，上诉人爱尚玛特超市的委托诉讼代理人钟义林到庭参加诉讼，被上诉人康成公司经本院合法传唤未到庭。

本案现已审理终结。

爱尚玛特超市上诉请求：一、撤销江苏省昆山市人民法院(2019)苏0583民初20090号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审；

二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

事实与理由：一、涉案“大润发玛特”商标是爱尚玛特超市经好又多超市加盟连锁江苏有限公司（以下简称好又多江苏公司）授权使用，一审中爱尚玛特超市依法申请追加好又多江苏公司为共同被告参与诉讼，一审法院却不予追加，违反法定程序；

二、即使构成侵权，最终无论是授权方或使用方哪方承担赔偿责任，一审判决赔偿金额7万元过高；

三、一审判决诉讼费3300元全部由爱尚玛特超市承担明显错误，康成公司起诉金额为15万元，一审判决并未获全部支持，故诉讼费应当按照诉请支持与否的金额分担。

康成公司辩称：一、一审判决不存在遗漏必要共同诉讼人，程序上并无瑕疵，具体而言：1.两者法律关系与诉讼标的不同。

本案系侵害商标权纠纷，爱尚玛特超市与好又多江苏公司之间系合同关系，两者并非同一个法律关系，诉讼标的也明显不同；

2.管辖法院不同。

爱尚玛特超市如要追究好又多江苏公司的责任，可以另行起诉，管辖法院应为南通市中级人民法院，而非昆山市人民法院；

3.追加好又多江苏公司无法律依据。

必要共同诉讼有严格的适用条件，本案并不符合必要共同诉讼的适用条件。

二、爱尚玛特超市不构成合法来源抗辩。

首先，商标法上合法来源抗辩条款不适用于服务商标。

从《商标法》第六十四条第二款之规定的字面意思来看，适用本条的主体限定为“商品销售者”。

其次，本案中爱尚玛特超市并非善意第三人。

康成公司大润发超市总部位于上海，距离昆山非常近，且其在昆山开设三家大型大润发超市，已经经营一二十年的时间。

康成公司的“大润发”商标早在2013年之前就被认定为全国范围内的驰名商标，爱尚玛特超市在开设案涉超市之前，应该知晓或明知“大润发”商标知名度，但其依然实施加盟行为，不符合合法来源抗辩的主观要求。

再次，在北京高院（2018）京行终1378号行政判决中，案外第三人所有的第11278941号“大润发玛特”商标的注册违法了2001年商标法第28条、第31条的规定，予以无效宣告。

因此，本案中，案外第三人所享有的第11278941号“大润发玛特”商标视为自始不存在，爱尚玛特超市不具备正当权利来源。

最后，爱尚玛特超市实施的并非是销售行为，而是商标使用行为，其无法适用合法来源抗辩。

康成公司向一审法院起诉请求：1.判令爱尚玛特超市停止侵犯康成公司第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为；

2.判令爱尚玛特超市赔偿康成公司经济损失及合理支出15万元；

3.判令爱尚玛特超市承担本案诉讼费。

审理中，康成公司申请撤回第一项诉讼请求，并明确第二项诉讼请求涉及的维权合理支出为律师费15000元、差旅费5000元。

一审法院认定事实：经审理查明，2009年12月28日，案外人上海大润发有限公司经核准注册第5091186号“大润发”文字商标，核定服务项目为第35类，包括货物展出、商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业管理咨询、商业调查、进出口代理、推销（替他人）、组织商业或广告展览、自动售货机出租，商标有效期经续展至2029年12月27日。

大润发控股有限公司于2011年4月13日经核准受让了该商标，康成公司于2013年11月27日经核准受让了该商标。

2015年1月，核定使用在第35类推销（替他人）服务上的第5091186号“大润发”商标被上海市工商行政管理局认定为“上海市著名商标”。

2016年1月18日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《关于第12111501号“大星发DXF”商标无效宣告请求裁定书》，认定使用在第35类推销（替他人）服务上的第5091186号“大润发”文字商标为驰名商标。

2017年1月25日，江苏省高级人民法院作出（2015）苏知民终字第00303号民事判决书，认定第5091186号“大润发”文字商标为驰名商标。

2018年5月10日，在中国连锁经营协会发布的2017年中国连锁百强以及2017年中国快速消费品连锁百强排名中，康成公司均名列前茅。

康成公司在苏州市行政区域内的各辖区均开设了“大润发超市”。

另查明，2018年10月13日,康成公司的代理人前往爱尚玛特超市购买商品，对超市店招、内外部相关部位及区域进行拍照，代理人向商家付款后取得相关票据及购物袋一只。

康成公司将上述照片文件向联合信任时间戳服务中心进行认证，对应的时间戳文件(*.tsa)以附件形式保存于光盘中。

前述照片显示：爱尚玛特超市的门头招牌及店内的寄包柜、告示牌、招聘启事、购物车、购物篮、机打标签、员工工作服、购物袋等处使用“大润发玛特”字样。

又查明，好又多超市加盟连锁南通有限公司（后企业名称变更为好又多超市加盟连锁江苏有限公司）于2013年12月28日注册第11278941号“大润发玛特”商标，核定服务项目为第35类广告、商业橱窗布置、特许经营的商业管理、进出口代理、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、市场营销、电话市场营销、商业企业迁移、自动售货机出租。

2017年1月18日，商标评审委员会作出商评字[2017]第3779号《关于第11278941号“大润发玛特”商标无效宣告请求裁定书》，裁定第11278941号“大润发玛特”商标予以无效宣告。

好又多超市江苏公司不服上述裁定并向北京知识产权法院提起诉讼，北京知识产权法院作出（2017）京73行初第1575号行政判决，驳回好又多江苏公司的诉讼请求。

后好又多江苏公司提起上诉，北京市高级人民法院于2018年5月31日作出（2018）京行终1378号行政判决，驳回上诉，维持原判。

爱尚玛特超市成立于2015年11月2日，经营者夏先辉，经营范围包括食品销售、日用百货零售等。

2015年9月20日，好又多超市江苏公司（甲方）与爱尚玛特超市（乙方）签订《商标授权许可合同》，约定甲方授权乙方使用“大润发玛特”商标，商标使用费前3年为6万元，以后每年2万元，协议自2015年10月1日至2020年9月30日共计五年。

爱尚玛特超市已支付商标使用费6万元。

爱尚玛特超市提交的照片显示其经营场所门头已经更换为“悦美购”。

一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷，康成公司主张的侵权行为发生于2019年11月之前，故本案应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。

康成公司依法经核准受让取得第5091186号“大润发”注册商标，其就该注册商标享有的专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；

第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。

本案中，爱尚玛特超市从事的经营活动与涉案“大润发”商标核定使用的“推销（替他人）”属于相同服务类别。

爱尚玛特超市在超市的门头招牌、寄包柜、告示牌、招聘启事、购物车、购物篮、机打标签、员工工作服、购物袋等处使用“大润发玛特”字样，其中“玛特”来自英文单词“Mart”音译，意思为贸易场所、集市，不具备识别服务来源的功能。

“大润发”字样作为标识的主要部分，与康成公司的注册商标“大润发”相同或近似，构成相同或近似商标。

鉴于康成公司第5091186号“大润发”商标具有较高的知名度，爱尚玛特超市的上述标注行为，容易导致相关公众对超市服务来源产生误认，认为爱尚玛特超市与康成公司具有许可使用、关联公司等特定联系。

综上，爱尚玛特超市的行为侵害了康成公司涉案第5091186号注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

康成公司申请撤回有关停止侵权的诉讼请求，系康成公司对其诉权的行使，符合法律规定，一审法院予以准许。

关于爱尚玛特超市辩称其使用“大润发玛特”标识具有合法来源的问题，对此，一审法院认为，首先，根据在案证据显示，爱尚玛特超市使用的第11278941号“大润发玛特”商标已被宣告无效，根据商标法的相关规定，该注册商标专用权视为自始即不存在。

其次，爱尚玛特超市作为超市经营者，对于具有较高知名度的“大润发”注册商标应当明知，其通过支付较低加盟费的方式获得使用“大润发玛特”商标的许可，明显具有攀附康成公司商誉的故意。

最后，爱尚玛特超市在经营过程中直接使用了“大润发玛特”标识，用以区分服务来源，属于服务商标的使用方式，并不属于商标法规定的合法来源免责情形。

综上，爱尚玛特超市的行为构成商标侵权，一审法院对其抗辩意见不予采纳。

关于赔偿数额，因康成公司未能提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供爱尚玛特超市因侵权获利的证明，一审法院适用法定赔偿，综合考量涉案商标的知名度、爱尚玛特超市侵权情节、性质、后果、经营规模、经营地段以及康成公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为7万元。

据此，一审法院依据《中华人民共和国商标法》（2013年修订版）第四条第二款、第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、爱尚玛特超市于判决生效之日起十日内赔偿康成公司经济损失及合理开支共计7万元；

二、驳回康成公司其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

对一审法院查明的事实，在双方当事人均未提交相应反证的情况下，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。

本案中，一方面，康成公司指控爱尚玛特超市使用“大润发玛特”标识构成商标侵权，其并未提交证据指控好又多江苏公司亦存在商标侵权行为，爱尚玛特超市在被诉侵权标识被授权许可使用后存在单独的商标侵权行为，其应当对自身独立实施的行为承担责任，好又多江苏公司与爱尚玛特超市并不属于民诉法规定的必须共同进行诉讼的当事人。

另一方面，爱尚玛特超市的上述主张意在证明其使用被诉侵权标识系通过合法的商标授权许可，标识使用具备合法来源。

但正如一审法院所述，使用服务商标，并不属于商标法规定的合法来源免责情形，且，爱尚玛特超市在明知“大润发”注册商标具有较高知名度的情况下，仍通过支付较低加盟费的方式获得使用“大润发玛特”标识的许可，主观上难谓善意，一审法院根据审理查明的事实认定爱尚玛特超市构成商标侵权并无不当，本院予以支持。

关于赔偿损失，一审法院综合考量涉案商标的知名度、爱尚玛特超市侵权情节、性质、后果、经营规模、经营地段以及康成公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿金额为7万元并无不当。

关于诉讼费，一审法院根据案件具体情况对诉讼费用进行合理分担亦符合法律规定，本院予以支持。

综上，爱尚玛特超市的上诉请求均无事实和法律依据，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由昆山巴城爱尚玛特超市负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐飞云审判员　　王小丰审判员　　张小全二〇二一年一月八日书记员　　石敬瑀附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。