陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终606号 上诉人（原审被告）：西安市高新区XX超市，住所地：西安市高新区。

经营者：陈雄，男，1986年XX月XX日出生，汉族，住福建省柘荣县XX镇XX村XX号。

被上诉人（原审原告）：山东金号家纺集团有限公司，住所地：山东省茌平县。

法定代表人：刘先斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邵雅芬，陕西泽诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马莹，陕西泽诚律师事务所实习律师。

上诉人西安市高新区XX超市(以下简称:XX超市)因与被上诉人山东金号家纺集团有限公司（以下简称：金号家纺）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院(2020)陕01知民初2019号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人XX超市的上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持上诉人的辩称及主张；

2.全部诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、被上诉人提供的公证书存在效力问题，不能作为认定案件事实的依据。

上诉人对原审中公证员的职业资格提出异议，并提供证据，一审法院未予审查；

且该公证员违反法定公证程序，故该公证书不能作为认定案件事实的依据。

其次，公证产品未标明封存时间，不能确认封存产品的来源。

二、被上诉人提供的证据不足以证明上诉人存在持续性的侵权行为，一审判决上诉人立即停止侵权存在不当，应予以撤销。

被上诉人在一审中仅提供了2018年在上诉人处购买商品的记录，除此之外再未提供任何证据证明上诉人存在持续性侵权行为，中间时隔三年，一审法院在无证据证明的情况下作出判决，应予撤销。

三、被上诉人作为一审原告，其自行作出的产品鉴定报告不具有客观公正性，不能作为认定案件事实的依据。

四、一审中上诉人提供了销售的毛巾具有合法来源的相关证据，即便认定涉案毛巾是从上诉人处购买的，且为侵权产品，上诉人也不应承担赔偿责任。

一审中上诉人提供的证据足以证明上诉人销售的商品是合法取得并能说明提供者，供货商提供配送单据予以核对符合交易习惯，一审法院对此未予认定，存在不当。

五、一审判决确定7000元赔偿金额过高，请求二审法院依法予以改判。

上诉人并非主营家纺商品的商铺，销售毛巾可得利益屈指可数，即便金号毛巾全部销售利润也仅有一两百元，且疫情期间商铺经营困难，故一审判决7000元赔偿金额过高，应当予以改判。

被上诉人金号家纺辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决，驳回上诉人上诉请求。

一、一审庭审中，被上诉人提供的陕西汉唐公证处进行证据保全的公证书，故一审法院以此为依据判决上诉人停止侵权行为有事实和法律依据。

二、依据国家工商总局商标局商标案字（2005）第172号规定，以及在商标侵权民事案件中由商标权人商品进行真伪鉴定的通行做法，鉴定书可以作为认定案件事实的依据。

三、上诉人提供的证据不能证明其有合法来源，不能免除其赔偿责任。

上诉人提供的销售清单不能证明该涉案侵权产品由上诉人所说上家提供；

上诉人提供的聊天记录中显示，其上家认为该涉案侵权产品并非其销售；

上诉人提供的照片为2016年9月及2019年2月，而侵权产品是在2018年8月8日取证，照片与本案没有关联性。

金号家纺向一审法院提出诉讼请求：1、XX超市立即停止销售侵犯金号家纺注册商标专用权产品的行为；

2、XX超市赔偿金号家纺经济损失2.3万元；

3、XX超市赔偿金号家纺因制止侵权行为而支付的合理费用3000元；

4、本案诉讼费用由XX超市承担。

一审法院认定事实如下：1999年12月14日，山东省茌平县毛巾厂经国家商标局核准注册第1343243号“金号KING SHORE”商标，核定使用商品类别为第24类，包括毛巾、枕巾、浴巾、毛巾被，注册有效期至2009年12月13日；

2000年8月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更注册人名义为山东金号织业有限公司；

2009年8月13日，上述注册商标经依法核准续展至2019年12月13日。

2006年12月7日，山东金号织业有限公司经国家商标局核准注册第3830069号“金号织业”商标，核定使用商品类别为第24类，包括纺织品毛巾、纺织品餐巾、纺织品手帕、纺织品洗脸巾、毛巾被、浴巾、枕巾、地巾、床罩、枕套、床单、被罩、绣花枕套、家具遮盖物、纺织品遮帘、餐桌用布（纺织品）、纺织品坐垫、纺织品垫、盖垫、纺织品家具垫，注册有效期至2016年12月6日，上述注册商标经依法核准续展至2026年12月6日。

2006年12月7日，山东金号织业有限公司经国家商标局核准注册第3830070号图形商标，核定使用商品类别为第24类，包括纺织品毛巾、纺织品餐巾、纺织品手帕、纺织品洗脸巾、毛巾被、浴巾、枕巾、地巾、床罩、枕套、床单、被罩、绣花枕套、家具遮盖物、纺织品遮帘、餐桌用布（纺织品）、纺织品坐垫、纺织品垫、盖垫、纺织品家具垫，注册有效期至2016年12月6日，上述注册商标经依法核准续展至2026年12月6日。

2006年12月7日，山东金号织业有限公司经国家商标局核准注册第3830071号“KINGSHORE”商标，核定使用商品类别为第24类，包括纺织品毛巾、纺织品餐巾、纺织品手帕、纺织品洗脸巾、毛巾被、浴巾、枕巾、地巾、床罩、枕套、床单、被罩、绣花枕套、家具遮盖物、纺织品遮帘、餐桌用布（纺织品）、纺织品坐垫、纺织品垫、盖垫、纺织品家具垫，注册有效期至2016年12月6日，上述注册商标经依法核准续展至2026年12月6日。

2018年9月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准第1343243号、第3830069号、第3830070号、第3830071号商标变更注册人名义为山东金号家纺集团有限公司。

2018年8月1日，金号家纺的委托代理人向陕西省西安市汉唐公证处申请保全证据公证。

2018年8月8日，陕西省西安市XX号家纺委托代理人一起，来到西安市XX村XX广场”，公证人员对该商店门头进行了拍照，拍得照片一张。

金号家纺的委托代理人以普通消费者身份购买了毛巾一条，使用微信扫码付款后，对微信付款账单详情进行了截屏，截得图片一张。

随后一行人将上述物品带回汉唐公证处，在公证员在场监督的情况下由金号家纺工作人员鉴定后，交由公证处封存。

2018年11月6日，陕西省西安市汉唐公证处就上述购买过程出具（2018）陕证民字第014122号《公证书》。

陕西省西安市汉唐公证处就上述公证收取了公证费1000元。

2018年8月8日，金号家纺出具《产品鉴定报告》载明在西安市长安区XX村XX广场”处公证购买的毛巾属假冒金号家纺的产品。

本案审理中，金号家纺明确要求法院保护的商标为第1343243号、第3830069号、第3830070号、第3830071号商标。

经比对，被控侵权产品上使用了与金号家纺第1343243号商标近似的标识，使用了与第3830069号、第3830070号、第3830071号商标相同的标识。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：XX超市是否实施了侵害金号家纺商标的事实行为；

若侵权，侵权责任如何承担。

金号家纺是第1343243号、第3830069号、第3830070号、第3830071号商标专用权人，上述商标均在有效期内，金号家纺的注册商标专用权应受到法律保护，对于侵犯其注册商标专用权的行为金号家纺有权提起诉讼，故金号家纺诉讼主体适格。

关于XX超市是否实施侵权行为问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”。

本案中，金号家纺为证明XX超市销售了涉案被控侵权产品，提交了西安市汉唐公证处就购买过程出具的《公证书》，公证书记载了公证员公证金号家纺委托代理人从XX超市所经营店铺购买封存产品的完整过程。

XX超市虽对公证书所证明事实完整性提出异议，但并未提供任何反驳证据对其主张加以证明，可以认定XX超市销售了涉案被控侵权产品。

经对比，XX超市销售的被控侵权毛巾吊牌上，有与金号家纺第3830069号、第3830070号、第3830071号注册商标相同的标识。

毛巾标签上有与第3830070号商标相同的标识。

上述标识的使用侵犯了金号家纺第3830069号、第3830070号、第3830071号商标专用权。

标签上“金号KINGSHORE”标识与第1343243号商标相比，仅“金号”二字间隔、“KINGSHORE”字母间隔距离、字体大小及有无中间分隔线有所不同，读音、商标元素与组成结构均相同，施以一般消费者的注意力，不易发现二者的区别，容易导致消费者对商品的来源产生误认，构成近似，侵犯了金号家纺第1343243号商标专用权。

关于民事责任承担问题。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。

本案中，XX超市销售了侵犯金号家纺享有的第1343243号、第3830069号、第3830070号、第3830071号商标专用权的产品，应按照上述法律规定，承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

至于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。

本案中，由于金号家纺未提供充分证据证明XX超市侵权行为给其造成的损失，也未提交证据证明XX超市因侵权行为所获得的收益，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、XX超市店铺经营位置、被控侵权产品售价等因素，本院酌情确定赔偿数额（含金号家纺为制止侵权行为所花费的合理费用）为7000元。

综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，判决：一、西安市高新区XX超市于本判决生效后立即停止侵犯山东金号家纺集团有限公司第1343243号、第3830069号、第3830070号、第3830071号商标专用权的行为；

二、西安市高新区XX超市于本判决生效后十日内赔偿山东金号家纺集团有限公司经济损失7000元；

三、驳回山东金号家纺集团有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费450元（金号家纺已预交），由山东金号家纺集团有限公司负担200元，西安市高新区XX超市负担250元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的焦点问题为：一、XX超市是否侵犯了金号家纺享有的注册商标专用权；

二、XX超市的合法来源抗辩是否成立；

三、原审判赔金额是否适当。

一、XX超市是否侵犯了金号家纺享有的注册商标专用权的问题金号家纺依法享有涉案注册商标的专用权，该注册商标专用权在保护期内，应当受到法律保护。

金号家纺作为本案主体资格适格，一审法院对此认定正确。

本案中，金号家纺认为XX超市侵犯其注册商标专用权，向法院提供了陕西省西安市汉唐公证处的《公证书》，用以证明其主张。

XX超市认为公证程序不合法，不能作为认定案件事实的依据。

依据《民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的证据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，XX超市就其主张的公证程序违法问题，未提供相关证据，亦未提供证据推翻公证书的效力。

故XX超市认为公证书不应采信的理由不能成立，原审法院对此认定正确，本院予以支持。

《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》商标案[1997]458 号规定：“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。

在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。

”据此，本案公证取得“金号”毛巾是否为假冒注册商标商品，可以由商标注册人金号家纺进行鉴定，并出具书面鉴定意见。

本案中，金号家纺工作人员鉴别出XX超市在其经营场所内销售的被诉侵权的“金号”毛巾系假冒金号家纺注册商标的产品，金号家纺出具的产品鉴定报告真实合法，具有法律效力。

XX超市上诉主张产品鉴定报告不能作为认定案件事实依据的理由不能成立，本院不予支持。

二、上诉人主张的合法来源是否能够成立的问题。

XX超市主张其销售的被控侵权产品存在合法来源，一审时提供了微信聊天记录、供货凭证等证据，但微信聊天记录中对方并未认可涉案侵权产品系其销售，供货凭证亦无法与侵权产品相对应，XX超市提供的证据不足以证明其主张，本院亦不予支持。

三、原审判赔金额是否适当关于判赔数额，在金号家纺因侵权所受到的实际损失与XX超市因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、XX超市店铺经营位置、被控侵权产品售价等因素，酌情确定的赔偿数额在其自由裁量范围内，并无不当。

综上，XX超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按照一审判决执行。

二审案件受理费450元，由西安市高新区XX超市负担。

本判决为终审判决。