广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）粤高法民三申字第37号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王轶，男，汉族，住址：辽宁省沈阳市和平区。

委托代理人：邵挺杰，广东天杰律师所律师。

委托代理人：李碧绚。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州百佳超级市场有限公司中华广场分店。

住所地：广东省广州市越秀区中山。

负责人：韩卫众，该店营运总监。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州百佳超级市场有限公司。

法定代表人：简力宏（PHILIPPEGIARD）,该公司董事兼总经理。

两被申请人共同委托代理人：孙翔宇，林鑫，均为广东广大律师事务所律师。

再审申请人王轶因与被申请人广州百佳超级市场有限公司中华广场分店（下称中华广场店）、广州百佳超级市场有限公司（下称百佳超市）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2013)穗中法知民终字第445号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查完毕。

王轶申请再审，请求：撤销一、二审判决，依法重审本案。

理由：一、原审判决仅以权利商标的显著性较弱，没有形成较高的知名度，而侵权标识经过艺术处理，且是与“MORETHANFOOD”组合使用为由，认定两被申请人没有侵害申请人的商标专用权，相关消费者不会对二者服务来源产生混淆和误认，但申请人认为该认定的基本事实缺乏证据证明，应当再审。

二、原审判决适用法律确有错误，应予再审。

（一）申请人合法持有的权利商标受商标法的保护，其受保护范围应是全国范围内。

原审判决把注册商标的保护范围分割为南方、北方，没有任何法律依据。

（二）本案是商标法法律关系，非工商管理的法律关系，原审判决以两被申请人的工商营业执照上的经营范围来认定商标分类是不合理的，没有任何法律依据。

（三）二审判决的事实认定部分，仅阐述了认定的事实，却未阐明其法律依据。

二审判决亦未对一审判决认定的事实是否正确、适用法律是否正确、程序是否合法作出评价。

三、再审申请人提交的三份新证据，足以推翻原判决裁定，依法应当再审。

（一）（2013）粤广广州第254273号公证书证明，被申请人使用的侵权标识与申请人的权利商标，符合法律对“近似商标”的认定，易使相关公众混淆、误认。

（二）北京中院（2013）一中知行初字第1480号行政判决书，再次印证了两被申请人使用的标识与申请人商标相同或相类似。

（三）谈话录音证实两被申请人非常清楚其使用的商标是否侵权。

中华广场店和百佳超市未提交书面答辩意见。

本院认为，本案为侵害商标专用权纠纷案件。

王轶是第1249845号“格调+TASTE”服务商标的商标专用权人，其商标专用权受法律保护。

本案的争议焦点在于中华广场店、百佳超市使用“TaSTe”标识是否侵害王轶的商标专用权。

根据《商标法》第五十七条的规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的。

属于侵害注册商标专用权。

因此，判断被诉“TaSTe”标识是否侵害王轶的商标专用权，关键要判断被诉侵权标识与第1249845号“格调+TASTE”服务商标是否属于同一类别或类似的服务，以及二者是否构成相同或相近似。

本院对此分述如下：（一）关于第1249845号“格调+TASTE”服务商标与被诉侵权商标是否属于相同服务类别的问题。

在认定服务类别是否相同的问题上，可以依《商标注册用商品和服务国际分类表》划出清晰的界限。

2002年以来的分类表各版本或文本中，都没有将商品批发和零售纳入第35类服务类别中，而国家商标局商标申字（2004）第171号批复进一步表明了国家商标局将商场、超市服务排除于第35类服务中的明确态度。

即使在该批复失效、2007年版分类表中亦删除了“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的情况下，新版分类表仍未明确将商品的批发、零售纳入第35类服务类别中。

因此，二者并不属于相同的服务类别。

王轶认为超市和第35类服务属于相同类别，于法无据，本院不予支持。

（二）关于第1249845号“格调+TASTE”服务商标与被诉侵权商标是否属于类似服务类别的问题。

首先，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

由于我国并未明确开放对商品销售服务的商标注册，在长期的经济活动中，不少提供商品销售服务的企业在第35类“推销（××）”（即新分类中的“××推销”）申请注册商标，并将该标识使用于实际经营活动中且已产生一定的知名度和影响，并受到司法保护。

在实际使用过程中，诸多商业企业已通过自己的实际使用使“推销（××）”与商品销售服务之间建立了特定的关联性，相关公众并不在意商业企业使用的是哪一类的商标，而是通过该商标标识建立起与商业企业的联系，故在目前情况下，“推销（××）”与商品销售服务可构成类似服务。

其次，认定服务是否类似，还应充分考察相关公众对两类服务的一般认知。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于“类似服务，是指在服务目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系，容易造成混淆的服务”的规定，判断服务是否类似，应当从相关公众的角度，考察百货商品销售服务与“推销（××）”服务在服务目的、内容、方式、对象等方面是否相同。

作为尼斯联盟成员国，我国目前所使用的《商标注册用商品和服务国际分类表》第3503群组中的“××推销”（即原来的“推销（××）”）服务内容为“为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务”，2015年的文本中，该群组又新增加了“为商品和服务的买卖双方提供在线市场”的内容。

根据该分类表对第35类服务的注释，该类服务“尤其包括为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买。

这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网店或电视购物节目提供”。

本案中，广州百佳超级市场有限公司及其中华广场分店提供的百货商品销售服务属于零售业服务，在目前的市场运作模式下，该种零售服务的内容不仅仅是传统单纯的销售，还越来越多地通过包括电子媒介等模式，或者通过其他多种渠道进行商品宣传、商品信息的发布、商品促销活动来吸引消费者购买商品，其目的是将商品销售给顾客。

可见，商业企业不再只是单纯的销售商品，其服务内容既包括销售，还包括商业企业自身为销售商品所从事的促进销售行为。

因此，在广州百佳超级市场有限公司及其中华广场分店现有的商品销售经营模式下，以相关公众的一般认识而言，其提供的百货商品销售与“推销（××）”在服务目的、内容和对象上有较大关联性。

而且，现实市场中，确有知名的商业企业将其注册于“推销（××）”上的商标实际使用于商品销售服务，并因提供商品销售服务的知名度而获得驰名商标的认定或获得司法保护之事实，亦证实了国家行政机关，特别是相关公众对“推销（××）”与商品销售服务之关联性的认可。

因此，广州百佳超级市场有限公司经营的“TaSTe”超市所标识的商品销售服务与涉案“格调+TASTE”注册商标核定使用的“推销（××）”服务属于类似的服务类别。

王轶认为超市服务和第35类服务属于类似类别，与事实不符，本院不予支持。

（三）关于涉案商标标识是否相同或近似的问题。

在被诉侵权标识使用类别与涉案注册商标核定使用服务类别属于类似服务类别的情况下，判断被诉侵权行为是否构成侵害注册商标专用权，应当着重考察两标识是否相近似，是否会导致相关公众的混淆和误认。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标近似要从文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构进行判断。

（一）涉案注册商标与被诉侵权标识不相同亦不相近似。

本案中，涉案注册商标与被诉侵权标识的区别如下：首先，涉案注册商标为中文“格调”和英文单词“taste”组合商标，英文字体均采用大写字母，字体大小、颜色以及字母间距均一致。

而被诉侵权“TaSTe”标识为英文单词“taste”经艺术加工后形成。

其次，涉案注册商标的英文部份使用未经变化的英文单词“taste”，而被诉侵权“TaSTe”标识的实际使用状态经过艺术处理，“taste”中的字母“a”和字母“e”使用小写字母，其余字母使用大写，各个字母的颜色、字体均不尽相同。

再次，被诉侵权“TaSTe”标识系与“morethanfood”标识组合使用，与涉案注册商标中文与英文组合使用的状态存在明显差异。

（二）被诉侵权标识的使用方式，不足以导致相关公众的混淆和误认。

被诉侵权标识全部使用英文的使用方式与涉案注册商标中、英文组合使用的方式有明显区别，对于国内公众而言，首先辨识且更为关注的应当是涉案商标的中文部分，即“格调”二字。

由于被诉侵权标识不包含中文，消费者不易与涉案注册商标产生混淆。

此外，被诉侵权标识对字体、颜色进行艺术化处理，且与“morethanfood”组合使用，相关公众足以辨别二者的差异，不会导致混淆。

综上，涉案注册商标与被诉侵权标识不相近似，百佳超市在超市服务中使用被诉侵权标识亦不足以导致相关公众对服务来源产生混淆和误认。

王轶该再审申请理由不能成立，本院不予支持。

一、二审法院认定“TaSTe”标识与涉案商标既不相同亦不近似，不会使相关公众对服务的来源产生误认或认为其来源与“格调+TASTE”注册商标有特定联系，该认定并无不当，本院予以维持。

综上，王轶的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回王轶的再审申请。