四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）川民终字第770号上诉人（原审原告）成直夫。

委托代理人马晓芳，云南派特律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）谢国强。

委托代理人曾吉光，北京盈科（成都）律师事务所律师。

上诉人成直夫因与被上诉人谢国强商标侵权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第481号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2013年11月26日受理后依法组成合议庭，并于2013年12月24日公开开庭审理了本案。

上诉人成直夫的委托代理人马晓芳，被上诉人谢国强的委托代理人曾吉光到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院审理查明：成直夫分别于2007年4月8日和2008年10月28日注册取得第4326744号商标和第5014838号商标的专用权。

第4326744号商标的核定使用商品为第11类消毒碗柜、冰箱、电暖气、电热壶、电热水器、排气风扇、燃气灶、饮水机、电炊具、厨房用抽油烟机，有效期自2007年4月8日至2017年4月7日；

第5014838号商标的核定使用范围为第11类灯、热水器、燃气炉、冰箱，厨房用抽油烟机，太阳能热水器，水龙头，饮水机，消毒碗柜，电暖器，有效期自2008年10月28日至2018年10月27日，该注册商标于2011年6月6日被转让给美国史密斯（国际）控股有限公司（以下简称史密斯公司）。

2012年10月3日，成直夫作为史密斯公司的唯一董事，在公证员面前作出唯一董事会决议和授权书，授权中山市东凤镇爱洋电器厂（以下简称爱洋电器厂）在中国大陆地区就一切侵犯该公司商标专有权的行为进行维权；

爱洋电器厂的权利范围包括但不限于就商标侵权行为向工商行政管理部门、质量技术监督局、公安局和／或海关提起投诉，参与行政执法、听证、庭审等行政程序，代为调查取证及委托公证机关进行公证，以原告身份向人民法院提起诉讼，申请驰名商标认定等；

在维权活动中有权委托律师。

2005年11月4日，广东省中山市工商行政管理局颁发了个体工商户营业执照，其中载明的字号名称为“中山市东凤镇爱洋电器厂”，经营者姓名为成直夫，经营范围和方式为生产、销售抽油烟机、消毒柜、电磁炉、炉具、浴霸取暖器、电水壶、榨汁机、吸尘器、风扇、电饭煲、电热水器、电烤箱、微波炉、家电配件。

谢国强作为业主，开办了五块石电子电器市场永利电器批发部（以下简称永利电器批发部），经营范围为销售家用电器，该商行销售了吸油烟机和燃气灶，且吸油烟机和燃气灶的外包装上、使用说明书上印有字样和图案。

原审法院另查明，案外人彭建与肖素君系夫妻关系。

成直夫认为谢国强开办的永利电器批发部的销售行为侵犯了其商标专用权，诉请人民法院：1.认定谢国强生产、销售带有“V.O.SMISI”标识厨卫家电的行为构成商标侵权；

2.判令谢国强立即停止在吸油烟机和燃气灶上使用“V.O.SMISI”标识，销毁带有“V.O.SMISI”标识的侵权商品、店面装潢、宣传资料、产品外包装和灯饰招牌；

3.判令谢国强赔偿成直夫经济损失14万元，承担成直夫支出的公证费2500元，住宿费、交通费、误餐费共计6350元，购买商品费用1150元。

原审法院认为：《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标、销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，谢国强作为业主的永利电器批发部销售的燃气灶和吸油烟机与诉争第4326744号和第5014838号注册商标核定商品相同，燃气灶和吸油烟机的外包装及使用说明书上也印有字样和图案。

为了证明自己所销售的燃气灶和吸油烟机系肖素君通过其开办的成都市金牛区新鑫鑫电器商行（以下简称新鑫鑫电器商行）从爱洋电器厂购进的商品，谢国强举出了爱洋电器厂出具给中山市黄圃镇宇康电器燃具厂（以下简称宇康电器厂）的授权书、宇康电器厂出具给中山市黄圃镇江源电器厂（以下简称江源电器厂）的授权书，宇康电器厂向彭建发出的发货单及送货单，爱洋电器厂向彭建发出的销售单，佛山市顺德区红辉物流有限公司（以下简称红辉物流公司）货物运输收货单以及肖素君与彭建的结婚证明。

成直夫虽然否认谢国强举出的上述销售、运输单据的真实性，且否认彭建及其妻子肖素君名下的新鑫鑫电器商行曾经担任过其经销商，但其既未能说明辨别正牌商品与被控侵权商品的判断标准，亦未能举证说明爱洋电器厂生产的吸油烟机和燃气灶与两个被控侵权商品相比，存在任何差异。

此外，被控侵权吸油烟机和燃气灶实物外包装并不存在字迹印刷错误或粗糙的情况，成直夫提交的公证书中亦显示新鑫鑫电器商行内放置有“美国史密斯国际控股有限公司特许授权总代理”的证书，再综合考虑肖素君持有史密斯公司注册资料复印件、爱洋电器厂国家强制性产品认证证书复印件、宇康电器厂全国工业产品生产许可证复印件及爱洋电器厂产品外包装照片等情形，该院认为，虽然担任爱洋电器厂的代理商并非获得上述证明文件的唯一途径，但肖素君持有上述证明文件的事实能够与其举出的销售、运输单据相互印证，形成证据锁链，其作为书证的证明力应高于成直夫的单方陈述。

因此，谢国强所举证据材料足以证明肖素君作为业主的新鑫鑫电器商行，在2011年至2012年期间，以肖素君丈夫彭建的名义，从成直夫作为业主的爱洋电器厂和该厂授权的宇康电器厂处购进了包括吸油烟机和燃气灶在内的厨卫商品。

在谢国强作为业主的永利电器批发部与肖素君作为业主的新鑫鑫电器商行之间，作为买方的谢国强与作为卖方的肖素君一致陈述了双方之间针对被控侵权燃气灶和吸油烟机的买卖关系；

此外，谢国强还举出了自己亲笔签名、收货单位为永利电器，且加盖有成都市中美电器商行（以下简称中美电器商行）印鉴的送货单。

虽然该送货单上的印鉴显示为中美电器商行而非肖素君开办的新鑫鑫电器商行，但从成直夫提交的公证书中附有的收款收据来看，其主张自己从肖素君处买到吸油烟机和燃气灶的单据上加盖的也是中美电器商行的印鉴，因此，该院认为谢国强所举证据材料能够证明其销售的吸油烟机和燃气灶系从肖素君开办的新鑫鑫电器商行购进。

由于肖素君销售给谢国强的被控侵权燃气灶和吸油烟机来源于成直夫作为业主的爱洋电器厂和该厂授权的宇康电器厂，且成直夫所举证据材料显示其为第4326744号注册商标的专用权人，同时还担任了第5014838号注册商标专用权人史密斯公司的唯一董事，因此，在没有证据表明史密斯公司在明知成直夫通过自己开办的爱洋电器厂生产、销售使用有字样和图案的吸油烟机和燃气灶的情况下，提出过异议，该院认为爱洋电器厂自行生产或委托宇康电器厂生产的燃气灶和吸油烟机系经过商标权人许可而生产的商品，即不属于商标法所规定的侵权商品。

鉴于成直夫未能举证证明谢国强为业主的永利电器批发部所销售的燃气灶和吸油烟机系侵权商品，故对双方所争议的被控侵权商品外包装和使用说明书上的字样和图案是否与两诉争注册商标相近似，谢国强是否应承担侵权民事法律责任的问题，以及相关的证据材料不再进行审查认定。

关于永利电器批发部的外墙柱上印有“VO.SMISI美国史密斯”字样的问题。

结合该批发部销售的燃气灶和吸油烟机系来源于注册商标权利人的正品，且史密斯公司系注册商标的权利人，以及成直夫所举公证书中显示该批发部内在特定燃气灶上摆放有“美国史密斯（国际）控股有限公司特许经销商”证书牌匾的事实，该院认为谢国强在店铺外墙柱上标注“VO.SMISI美国史密斯”字样的行为，只是为了表明其所销售的燃气灶和吸油烟机来源于商标权人成直夫设立的爱洋电器厂和史密斯公司，谢国强店铺外墙柱上标注“VO.SMISI美国史密斯”字样所传达的商品来源情况与事实相符，故这一外墙柱上的标注不是为了攀附两诉争注册商标商誉，也不会给相关消费者造成误认。

此外，成直夫在本案中并没有明确主张谢国强开设的永利电器批发部在其外墙柱上使用“VO.SMISI美国史密斯”字样的行为构成商标侵权，而是仅仅在诉讼请求部分提出了关于销毁带有“VO.SMISI”标识灯饰招牌的要求，该院对成直夫的这一主张不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，原审法院判决：驳回成直夫的全部诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由成直夫承担。

成直夫不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定2011年至2012年期间谢国强销售产品来源于成直夫及授权厂家的事实错误。

谢国强提交的授权书不能证明爱洋电器厂授权宇康电器厂生产、宇康电器厂授权江源电器厂生产并向谢国强供货的观点。

发货单、送货单、销售单并无吸油烟机或燃气灶的信息，也不能证明系成直夫向谢国强供货。

关于被控侵权产品与正品的判断标准和差异，成直夫已提交证据说明，被控侵权产品外包装的印刷情况亦不能作为判断是否为爱洋电器厂生产的正牌产品的依据。

被控侵权产品是否属于正品、是否属于谢国强从爱洋电器厂及授权厂家所购商品范畴的举证责任应由谢国强承担。

史密斯公司注册资料、爱洋电器厂产品认证证书等证据系成直夫提供，并非谢国强提供，原审判决认定谢国强的销售行为有成直夫授权的事实错误。

二、原审判决适用法律错误。

成直夫提交的公证书、正品外包装、发货单、说明书等证据，足以证明谢国强所售商品仿冒成直夫的商品，构成商标侵权，原审判决认定谢国强未销售侵权商品错误。

三、原审判决随意更改成直夫的诉讼请求。

四、原审法院限制当事人发言权、案件审理超过审限，构成程序违法。

请求撤销原审判决，依法认定谢国强的行为构成商标侵权，支持成直夫的全部诉讼请求。

谢国强书面答辩称：谢国强提交的数份授权书及发货单、送货单、销售单、运输单据等证据能够证明谢国强是成直夫的经销商，谢国强销售的商品是从成直夫及授权厂家购入。

成直夫用产品新包装来否认旧包装不会得到人民法院支持。

谢国强未构成商标侵权，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审举证期限内，谢国强向本院提交了以下新的证据，拟进一步证明其销售商品来源于成直夫及授权的厂家：1.红辉物流公司货物运输收货单三份，载明：托运单位爱洋，收货人彭建，货物名称烟机等，托运时间均为2010年；

2.红辉物流公司出具的收据三份；

3.红辉物流公司出具的情况说明一份，反映该公司于2006年初起承接爱洋电器厂、宇康电器厂、江源电器厂吸油烟机、燃气灶具等产品的货运物流业务，货物发往成都彭建，该公司代收货款并与各托运单位结算。

成直夫质证认为：上述证据不属于二审新证据，且对其内容的真实性不予确认。

本院认为：上述证据为谢国强提交的补强证据，系案外人红辉物流公司提供的反映其接受爱洋电器厂等厂家委托，向彭建发送吸油烟机等货物并代爱洋电器厂收取货款等情况，与一审中谢国强已提交的爱洋电器厂、宇康电器厂、江源电器厂的销售单据及红辉物流公司的运输单据等证据能够相互印证，反映谢国强销售商品来源于成直夫及授权厂家的事实，对其真实性和证明力，本院予以确认。

本院二审查明的案件事实，与原审判决查明事实一致。

另查明：谢国强销售的被控侵权商品系从肖素君处购买。

本院认为：关于被控侵权产品是否来源于成直夫及授权厂家以及谢国强的销售行为是否具有合法授权的问题。

为证明被控侵权产品来源，谢国强提交了宇康电器厂提供的史密斯公司、爱洋电器厂授权宇康电器厂生产“V.O.SMISI”品牌厨卫家电产品的授权书、史密斯公司注册资料、宇康电器厂全国工业产品生产许可证复印件、宇康电器厂授权江源电器厂生产“V.O.SMISI”品牌厨卫家电产品的授权书以及2011年期间爱洋电器厂向彭建发货的销售单、2011年至2012年期间宇康电器厂向彭建发货的发货单和送货单、2011年至2012期间红辉物流公司的货物运输收货单及情况说明等证据。

根据上述授权书，谢国强有理由相信其购入产品的生产厂家经权利人授权许可取得了相关商标的使用权；

其提交的销售单、运输单及情况说明等证据，能够反映2011年至2012年期间，销售商肖素君从爱洋电器厂和授权厂家处购进了包括吸油烟机和燃气灶在内的厨卫商品。

成直夫对上述销售、运输单据的真实性不予认可，并且提交爱洋电器厂产品外包装、说明书及空白销售单等证据予以反驳。

但成直夫提交的产品外包装标注的出厂日期为2012年12月25日，不能反映系爱洋电器厂在被控侵权行为发生期间采用的产品外包装，说明书和销售单亦不能反映系被控侵权行为发生期间爱洋电器厂所采用的印刷格式和内容。

此外，仅凭外包装和销售单据样式的区别，亦不足以证明谢国强销售的商品系侵权商品。

成直夫认为其提交证据能够证明案涉产品为侵权产品的上诉理由不能成立。

原审判决综合考虑谢国强提交的上述证据及被控侵权产品外包装印刷情况，认定谢国强销售的商品系肖素君从爱洋电器厂和其授权厂家处购入正确。

成直夫认为谢国强未能证明诉争商品合法来源的上诉理由不能成立。

谢国强已证明其销售商品的来源，而成直夫未能证明被控侵权商品不属于谢国强从肖素君处所购货物范畴，亦未指出被控侵权商品与爱洋电器厂产品之间的差异，应由其承担举证不能的法律后果。

成直夫认为原审判决举证责任分配错误的上诉理由不能成立。

为证明销售行为具有合法授权，谢国强提交了爱洋电器厂提供的国家强制性产品认证证书复印件、爱洋电器厂个体工商户营业执照复印件、税务登记证复印件、爱洋电器厂搬迁证明复印件等材料，其中营业执照和搬迁证明复印件上还加盖有内容为“本复印件仅供授权零售、批发办理工商手续使用”的印章。

虽然仅凭上述材料不足以认定成直夫作为业主的爱洋电器厂对肖素君、谢国强的销售行为有明确的书面授权，但结合肖素君持有上述材料且持续在爱洋电器厂和其授权厂家购货的情况来看，成直夫对肖素君的销售行为是明确知晓并同意的，谢国强从肖素君处购入被控侵权商品销售，不属于未经授权的销售行为。

成直夫认为谢国强的销售行为不具有合法授权的上诉理由不能成立。

关于谢国强是否构成商标侵权的问题。

史密斯公司作为第5014838号注册商标专用权人，明知爱洋电器厂生产销售“V.O.SMISI”品牌的厨卫商品，并未提出异议，应视为其对爱洋电器厂生产销售行为的许可；

宇康电器厂生产销售的“V.O.SMISI”品牌厨卫商品亦系经过商标权人史密斯公司和成直夫作为业主的爱洋电器厂授权许可。

因此，谢国强销售肖素君从上述厂家购入的商品不属于我国商标法所规定的侵权商品，成直夫认为原审判决认定谢国强的销售行为不构成商标侵权系适用法律错误的上诉理由不能成立。

关于原审法院是否存在更改诉讼请求和程序违法问题。

经查，在庭前证据交换过程中，成直夫的代理人根据原审法院要求，对起诉状中诉讼请求第三项经济损失和合理开支的赔偿数额分项予以了明确，原审法院在判决书中叙述的该项请求系其分项明确的具体内容。

原审法院此举是因知识产权侵权案件审理中计算原告经济损失和合理开支数额的需要，不存在变更成直夫诉讼请求的问题，成直夫的代理人在原审中也未就此提出过异议。

成直夫诉讼请求第四项为诉讼费承担请求，因诉讼费的承担系人民法院根据对请求的支持情况依职权决定，原审法院在判决书中未叙述成直夫的该项请求，亦不存在变更其请求的问题。

原审法院于2013年3月24日受理本案，并于同年9月22日作出判决，案件审理未超出法定审理期限；

成直夫亦未证明原审法院存在限制其陈述或抗辩等可能影响其行使诉权的违反法定程序的问题。

成直夫认为原审法院程序违法的上诉理由不能成立。

综上，成直夫认为谢国强应承担商标侵权民事责任的上诉理由均不成立，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由成直夫负担。

本判决为终审判决。