安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）皖民三终字第00074号上诉人（原审原告）：刘志良，男，1957年11月20日出生，汉族，自由职业者，住浙江省宁波市鄞州区。

委托代理人：王晓华，浙江海泰律师事务所律师。

委托代理人：叶颂韶，浙江海泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：怀宁大别山茶酒有限公司，住所地安徽省怀宁县。

法定代表人：陈宏兵，该公司总经理。

委托代理人：张世龙，安徽文法律师事务所律师。

上诉人刘志良因与被上诉人怀宁大别山茶酒有限公司（简称大别山公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院作出的（2013）合民三初字第00044号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月24日公开开庭审理了本案。

上诉人刘志良的委托代理人王晓华、叶颂韶，被上诉人大别山公司的委��代理人张世龙到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：刘志良于2005年8月1日向国家知识产权局申请“绿茶液体发酵酿造酒的生产方法”发明专利，国家知识产权局于2008年1月9日授予申请人发明专利权，专利号为ZL200510060234.6。

该专利权利要求书记载：1、一种绿茶液体发酵酿造酒的生产方法，该生产方法的特征在于采用以下重量配比的原料：山泉水100%、绿茶0.1%-5.0%、白糖0.1%-30%、活性干酵母0.01-0.06%，其中绿茶、白糖、活性干酵母的重量是山泉水之外的重量，山泉水匮乏的地区将选用自来水；

此方法所制得的绿茶酒生产工艺流程：茶叶-茶叶浸提液-白糖-活性干酵母-主发酵-后发酵-陈酿-下胶-粗滤-调配-冷热处理-精滤-热灌装-检验-包装-成品；

主发酵的温度为20-25℃，保温10-15天，后发酵是在另一个发酵罐内进行，在此罐内加入活性干酵母0.2kg，后发酵温度为10-20℃，保温20-30天，继续在后发酵罐内陈酿30-90天，陈酿温度控制在低于15℃，再进入下胶工序。

2008年10月20日，刘志良作为委托人给受托人宁波福泉山茶醇有限公司（简称福泉山公司）出具授权书，载明：现将本人的发明专利“绿茶液体发酵酿造酒的生产方法”授权给福泉山公司使用。

在专利有效期内受托人有权免费使用，受托人可以将专利许可给第三方使用，可以代表委托人将专利转让给第三方。

2012年9月3日，专利权人缴纳涉案专利的年费。

怀宁县工商行政管理局私营企业基本注册信息查询单记载：企业名称大别山公司，注册号340822000020025，法定代表人陈为德，经营场所怀宁县黄墩镇街道，经营范围其他酒（其他发酵酒）生产销售，成立日期2009年11月24日，核准日期2012年3月29日，股东陈为德出资220万元、曹巧琳出资180万元等。

安徽德琳环保发展（集团）有��公司（简称德琳公司）成立于2001年5月23日，法定代表人陈为德，股东是安徽省惠农投资管理有限公司、陈为德、曹巧琳。

福泉山公司于2012年9月13日申请浙江省宁波市天一公证处进行证据保全公证，2012年9月14日，该公证处出具（2012）浙甬天证民字第4248号公证书，记载：根据申请人的申请，公证处工作人员马保峰于申请日下午在本处403室，现场监督了刘志良使用本处计算机，进行如下操作：1、打开InternetExplorer8浏览器，点击“工具”菜单下“删除浏览的历史记录”按钮，弹出“删除浏览的历史记录”对话框，点击该对话框内“删除”按钮；

2、在InternetExplorer浏览器地址栏中输入网址“http／／www.ahdelin.com”，页面显示后，实时打印该网页，共1页，标为第1页；

3、点击第1页的“旗下企业”菜单下的“大别山茶酒”子菜单，页面显示后，实时打印该网页，共1页，标为第2页；

4、点击第1页的“新闻中心”，页面显示后，实时打印该网页，共1页，标为第3页；

5、点击第3页的“怀宁大别山茶酒有限公司正式投产运营（2012-06-10】”超链接，页面显示后，实时打印该网页，共1页，标为第4页；

6、点击第3页的“我公司参加首届安徽（北京）农交会（2012-01-10】”超链接，页面显示后，实时打印该网页，共3页，标为第5、6、7页；

7、点击第1页的“产品展示”菜单，页面显示后，在该页面左侧点击“大别山茶醇酒”，页面显示后，实时打印该网页，共1页，标为第8页；

8、从左至右点击第8页的第一个“【订购】礼品级茶醇酒”链接，页面显示后，共1页，标为第9页；

9，从左至右点击第8页的第二个“【订购】礼品级茶醇酒”链接，页面显示后，共1页，标为第10页；

10、从左至右点击第8页的第三个“【订购】礼品级茶醇酒”链接，页面显示后，共1页，标为第11页等。

公证书中打印件第1页页面上记载有：德琳公司成立于2001年，是以农副产品深加工、淀粉基生物降解塑料、茶醇保健酒生产为主的综合型企业。

集团下属一个母公司、三个子公司等。

公证书中打印件第2页页面上记载有：大别山公司成立2009年，是德琳公司旗下子公司，公司坐落于怀宁县黄墩镇318国道旁，距离合九铁路安庆西站、安庆民航机场均只有二十余公里。

公司生产的茶醇酒选用大别山区高山云雾茶叶为原料，采用独特的国家专利技术---高科技“绿茶液体发酿法”酿造而成，产品具有茶香、味纯、爽口、醇和等特有风味，酒精含量小于等于12%，富含多种维生素、氨基酸、矿物质、茶多酚、茶儿素、咖啡碱、卵磷脂、胆碱等营养物质。

具有预防“三高”和癌症，改善新陈代谢、延缓衰老、养颜、提神等保健功能，自上市以来深受广大消费者青睐��大别山公司为您提供健康时尚的高品质饮品。

公证书中打印件第4页页面上记载有：大别山公司正式投产运营，我集团公司全子公司大别山公司于2012年5月18日正式投产运营。

大别山公司由德琳公司投资9800万元新建年产5000吨茶醇酒，集生产、销售为一体的综合型企业。

厂区位于怀宁县黄墩镇318国道旁，离合九铁路安庆西站、安庆民航机场均只有二十余公里，区位交通和人力资源优势明显。

大别山茶醇酒选用大别山区高山云雾茶叶为原料，采用独特的国家专利技术---高科技“绿茶液体发酿法”酿造而成，产品具有茶香、味纯、爽口、醇和等特有风味，酒精含量小于等于12%，富含多种维生素、氨基酸、矿物质、茶多酚、茶儿素、咖啡碱、卵磷脂、胆碱等营养物质。

饮用本品不但对预防“三高”和癌症，改善新陈代谢、延缓衰老有明显作用，而且具有提神、美容养颜等多��功能，是集营养、保健为一体的高级饮品。

公证书中打印件第9、10、11页页面上展示有：礼品级茶醇酒和宴会级茶醇酒的三幅图片等。

2012年9月24日，刘志良从市场上购买四瓶茶酒产品，价格400元，并获得大别山公司出具的增值税发票一张。

2012年宁波市产品质量监督检验研究院出具No：SPW20128123检验报告，载明：样品名称大别山茶酒，型号规格750ml，12%vol，生产日期2012年3月10日，委托单位福泉山公司，生产单位大别山公司，检验结果可溶性固形物（20度折光计）8.3%等。

2010年10月25日，福泉山公司作为甲方与乙方德琳公司订立《合作协议》，约定德琳公司为自身发展和经营需要，要求利用福泉山公司的茶酒技术（发明专利：绿茶液体发酵酿造酒的生产方法）进行技术合作，双方经协商一致，达成意向协议如下：1、福泉山公司向德琳公司全面提供茶酒制作全工艺流程技术，必要时由福泉山公司委派专业技术人员作为新公司的技术人员进行工作指导。

德琳公司购买福泉山公司的发明专利（绿茶液体发酵酿造酒的生产方法），在中国范围内福泉山公司不准再将该发明专利转让给第三方或向第三方提供技术服务，福泉山公司的该项专利技术得到改进时，新公司无偿使用改进后的技术，德琳公司向福泉山公司支付上述发明专利技术转让费计360万元整，具体付款方法如下：德琳公司在双方合作协议签订日的当天以货币方式支付给福泉山公司30万元，新公司的设备采购好后再支付30万元。

另外300万元技术转让费作为双方合作新公司的福泉山公司出资，占新公司的比例股份，新公司投资约1000万元，福泉山公司占新公司30%的股份，为新公司的股东之一。

德琳公司应在本协议签订之日起15日内向当地工商部门审批设立专项生产茶酒业有限公司，新公司的名称可由双方另行商定。

有关新公司成立时需要办理的公司章程等事项，福泉山公司均以合法的股东出面，具体按公司法相关规定执行。

本协议自签订之日起生效，在履行过程中如发生争议，由双方协商解决，如协商不成，双方同意提交新公司的注册地法院解决。

2010年10月26日，德琳公司支付刘志良30万元，2011年11月17日，德琳公司支付福泉山公司30万元。

2012年7月31日，德琳公司在安徽省怀宁县人民法院对福泉山公司提起联营合同纠纷民事诉讼，请求法院解除双方于2010年10月25日签订的《合作协议》，并判令福泉山公司返还技术转让费60万元，该院受理后形成（2012）怀民二初字第00152号民事案件。

该案诉讼期间，福泉山公司对德琳公司提出反诉，请求法院判令继续履行合同，并判令德琳公司支付违约金100万元，该院受理了福泉山公司的反诉。

2013年3月22日，大���山公司申请安徽省怀宁县公证处对申请人茶酒生产过程进行证据保全公证，该公证处于2013年5月27日制作（2013）皖怀公证字第351号公证书，公证书记载：根据《中华人民共和国公证法》的规定，本公证员和公证员助理鲍伟分别于2013年3月27日、2013年4月2日、2013年4月12日、2013年5月2日来到大别山公司生产车间，本公证员对茶酒生产过程的现场进行了录像，并刻制光盘四张。

公证员助理制作现场《工作记录》四份共10页，拍摄照片131张。

该公证书附有安徽德琳集团大别山公司《茶酒作业指导书》，该《茶酒作业指导书》封面记载持有人为大别山公司，发布日期2011年11月1日，实施日期2011年12月1日，该《茶酒作业指导书》载明：本作业指导书规定了以大别山云雾绿茶为原料，经浸提、调配、过滤、灌装等工艺处理，酿制而成茶酒的工艺技术条件。

茶酒生产工艺流程图为：绿茶、除杂、浸提茶汁、调配、分离、澄清、陈酿、除菌过滤、灌装、压塞、热缩胶帽、喷码、贴标、装箱、成品。

诉讼过程中，刘志良对大别山公司公证书中记载的方法为大别山公司的生产方法不持异议，同时认可公证书中公证记载的方法与涉案专利方法不相同，但提出刘志良公证购买的茶酒产品是大别山公司用不同于公证书记载的方法生产的。

大别山公司在诉讼中称，对互联网上宣传的“绿茶液体发酿法”指向什么具体的专利技术不明确。

原审法院根据双方诉辩意见归纳本案争议焦点为：一、刘志良是否具有向大别山公司提起侵犯发明专利权的诉权；

二、大别山公司是否为依据福泉山公司与德琳公司《合作协议》约定成立的新公司；

三、大别山公司在互联网上宣传促销礼品级茶酒（含宴会级茶酒）的行为，是否构成许诺销售侵犯涉案发明专利权产品的行为；

���、大别山公司在市场上销售茶酒的行为，是否构成生产、销售侵犯涉案发明专利权产品的行为。

关于焦点一。

该院认为，刘志良是涉案发明专利证书上记载的专利权人，其交纳了专利年费，涉案专利处于有效的法律状态。

福泉山公司与德琳公司于2010年10月订立的《合作协议》约定，德琳公司购买福泉山公司“绿茶液体发酵酿造酒的生产方法”发明专利权，并具体约定了购买的对价和支付方式，尽管上述《合作协议》的主体是福泉山公司和德琳公司，但涉案专利权利人刘志良曾于2008年10月授权福泉山公司许可第三方使用涉案专利，或转让给第三方，因此该《合作协议》约定购买涉案专利权的内容没有损害专利权人的利益，合法有效。

不过，《中华人民共和国专利法》第十条规定，转让专利申请权或专利权的，当事人需订立书面合同，并向国家专利行政管理机关登���，专利申请权或专利权的转让自登记之日起生效。

从本案查明的关于上述《合作协议》的履行情况来看，《合作协议》中关于转让涉案专利权的条款并未按照专利法的上述规定履行，即涉案发明专利权的权利人仍是刘志良，其享有向大别山公司提起侵犯涉案发明专利权的诉权。

关于焦点二。

该院认为，福泉山公司与德琳公司2010年10月订立的《合作协议》中约定，双方成立新公司，福泉山公司是新公司的股东，并以专利权转让对价中的300万元作为对新公司的投资，据此可以认定新公司应该成立于2010年10月后，福泉山公司应为新公司的股东之一，同时占有新公司价值300万元股本金。

但根据大别山公司企业工商登记信息记载的内容，大别山公司成立于2009年11月，股东为陈为德、曹巧琳，该公司与上述《合作协议》无关，不能视为双方依《合作协议》成立的新公司。

关���焦点三。

该院认为，大别山公司在互联网上宣传促销礼品级茶酒（含宴会级茶酒）产品时，明确其利用的专利方法为“绿茶液体发酿法”，该处所载专利权的名称与涉案专利权的名称不尽相同，该处也没有记载专利号，但大别山公司在诉讼中未能明确在宣传材料中所说的专利方法指向有别于涉案专利的其他专利，结合本案中大别山公司法定代表人与德琳公司法定代表人相同、福泉山公司与德琳公司订立了关于涉案专利权合作协议的相关事实，并考虑到大别山公司在宣传材料中所称的专利名称，与涉案专利权名称的关键词相同的事实，原审法院认定宣传材料中所言的“绿茶液体发酿法”专利方法，即指向涉案发明专利“绿茶液体发酵酿造酒的生产方法”，因此，大别山公司在互联网上宣传促销礼品级茶酒（含宴会级茶酒）的行为，构成许诺销售侵犯涉案发明专利权��品的行为。

关于焦点四。

该院认为，刘志良在庭审中，对大别山公司公证书中公证证明的方法为大别山公司的生产方法不持异议，同时认可公证书中公证记载的方法与涉案专利方法不相同。

刘志良尽管提出其公证购买的茶酒产品是大别山公司用不同于公证书记载的方法生产的，但是刘志良没有就该事实予以证明。

涉案专利是产品制造方法的发明专利，该专利方法指向的产品是茶酒，并非新产品，刘志良指控大别山公司侵权的证明责任应由其承担，不适用举证责任倒置，即如果刘志良认为其公证购买的茶酒产品是大别山公司用不同于公证书记载的方法生产的，或认为大别山公司还有不同于公证书载明的生产方法，而该方法涉嫌侵权，刘志良应承担证明责任，但刘志良在本案中没有完成该证明责任。

原审法院在对焦点三的论述中已认定网上宣传材料所言专利方法指向涉案专利，但不能据此认定其生产的产品就必然实际使用了宣传材料中所言的专利方法，正如许诺销售行为和实际生产、销售行为是两个独立的行为一样，要证明大别山公司同时实施两个行为，必须用两个不同的事实加以证明，因为许诺销售不当然等同于实际生产和销售。

另外，刘志良在本案中根据2012年宁波市产品质量监督检验研究院出具的No：SPW20128123检验报告检测出茶酒中有“可溶性固形物”的事实，认为大别山公司生产的茶酒必然采用涉案专利方法，对于该观点，首先，该检验报告是检验方根据刘志良单方委托而做出，大别山公司在质证时对该证据提出了异议；

其次，上述检验结论与专利侵权的判断大相径庭，两者不具有关联性。

基于上述分析与认定，刘志良在本案中指控大别山公司生产、销售侵犯涉案发明专利权产品行为的证据不足，对该项指控不予���持。

综上，刘志良是涉案专利的权利人，其依法缴纳年费，该专利处于有效法律状态，依法应予保护，任何人未经专利权人许可，均不得为生产经营目的，生产、销售或许诺销售侵犯涉案专利权产品的行为，否则即构成侵权。

大别山公司在互联网上宣传促销礼品级茶酒（含宴会级茶酒）的行为时，言明使用涉案专利方法生产销售茶酒产品，构成许诺销售侵犯涉案发明专利权产品的行为，侵犯了刘志良的专利权，大别山公司应对其行为承担停止侵权和赔偿损失的民事责任，因刘志良在本案中没有就其实际损失及侵权人的获利加以证明，综合考虑大别山公司的侵权事实和刘志良的维权支出，酌定大别山公司赔偿刘志良经济损失7万元。

刘志良指控大别山生产、销售侵犯涉案发明专利权产品行为的证据不足，对刘志良关于该部分侵权事实的主张不予支持。

据此，该院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、大别山公司于判决生效之日起立即停止在互联网上许诺销售使用“绿茶液体发酵酿造酒的生产方法”发明专利生产茶酒产品的行为；

二、大别山公司于判决生效之日起十五日内赔偿刘志良经济损失7万元；

三、驳回刘志良的其他诉讼请求。

大别山公司如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，刘志良承担1000元，大别山公司承担7800元。

刘志良不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对其递交的司法鉴定申请予以驳回，属于程序错误，导致事实认定不清。

其理由：1、刘志良提出司法鉴定申请系对大别山公司在原审庭审中提供的（2013）皖怀公证字第351号公证书的反证，没有超出举证期限。

该第351号公证书欲证明大别山公司的茶酒制造方法与涉案专利方法不同，并未构成侵权，但大别山公司未提供该种方法生产茶酒的生产、销售许可证。

为此，刘志良当庭口头申请司法鉴定，于庭后以书面形式申请司法鉴定，并不违反法律规定。

2、本次司法鉴定对判定大别山公司是否侵权起到关键性作用，不能轻易驳回。

方法发明专利不同于产品发明专利，无法通过产品比对的方式予以确定。

茶酒生产有一个较长的周期过程，权利人不可能进入大别山公司生产车间长期观察、取证，而茶酒产品是方法发明专利应用的结果，其成分中的一些特定物质可以通过司法鉴定予以检测，从而可以判定大别山公司的行为是否构成侵权。

二、大别山公司在市场上销售茶酒的行为，已经构��生产、销售侵犯其发明专利权产品的行为，应当认定。

其理由：1、大别山公司宣称“公司生产的茶醇酒选用大别山区高山云雾茶叶为原料，采用独特的国家专利技术—高科技绿茶液体发酿法专利方法”，原审法院也认定该方法即为涉案发明专利“绿茶液体发酵酿造酒的生产方法”，认定构成许诺销售行为。

其提供的大别山公司生产、销售茶酒的照片及实物外包装上均清楚显示茶酒采用独特的国家专利技术—高科技绿茶液体发酿法酿造而成。

因此，该行为不能仅理解为许诺销售侵权，而完全能证明大别山公司使用了其方法发明专利，属于自认。

2、采用涉案专利方法酿造的茶酒属于新产品，应当适用举证责任倒置，应由大别山公司对其抗辩事由承担举证责任。

即使刘志良承担举证责任，其已经提供公证书、购买茶酒发票、茶酒实物、检验报告以及证人出庭作证等综合���据，已经完成举证责任。

3、为查明事实，刘志良委托专业检测机构—宁波市产品质量监督检验研究院进行检验，检验结果证明大别山公司生产、销售的茶酒中含有可溶性固形物，而可溶性固形物是采用涉案方法发明专利即绿茶液体发酵方法酿造的茶酒所特有的（刘志良权利说明书中有明确记载），按大别山公司所述采用配制方法制造的茶酒，是不含或只含有极微量可溶性固形物的。

该检测报告已经能够证明大别山公司使用了涉案方法发明专利生产、销售茶酒。

三、大别山公司应当赔偿刘志良经济损失50万元。

鉴于大别山公司生产、销售侵犯刘志良发明专利的行为成立，其侵权情节严重，大别山公司所获利益巨大，其主张的损失赔偿金额并未高于法定赔偿金额，应当依法予以支持。

综上，请求二审法院依法撤销原审判决第二项、第三项，改判大别山公司立即停止侵��行为，包括责令大别山公司立即停止制造、销售被控侵权产品；

判令大别山公司销毁用于生产侵权产品或半成品的机器设备，以及已经生产出来的侵权产品和半成品；

判令大别山公司赔偿刘志良经济损失50万元。

大别山公司在二审庭审中辩称：一、原审庭审中，刘志良没有提出司法鉴定申请，即使提出了，其申请司法鉴定项目与本案没有关联性，不应准许。

二、涉案专利是产品制造方法的发明专利，该专利方法指向的产品是茶酒，并非新产品，刘志良指控其侵权的证明责任应当由刘志良承担，不适用举证责任倒置。

三、原审庭审中，刘志良对大别山公司经公证证明的生产方法不持异议，同时认可公证书中公证记载的方法与涉案专利方法不同。

故刘志良指控大别山公司生产、销售侵犯涉案专利产品行为的证据不足。

四、大别山公司基于前期合作协议，宣传绿茶酒的��产方法，实际上并不是许诺销售涉案专利产品的行为。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，双方当事人均未提交新的证据。

双方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。

本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。

在二审诉讼过程中，刘志良向本院提交一份司法鉴定申请书，要求对其购买大别山公司制售的茶酒和（2013）皖怀公证字第351号公证书载明封存的茶酒中的可溶性固形物及其他化学成分及含量进行对比性司法鉴定。

2014年1月7日，就刘志良申请鉴定的内容以及相关专业技术问题，本案合议庭向该领域的专家进行了咨询。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：一、原审法院未予准许刘志良的鉴定申请是否属于程序违法，对刘志良二审中提出的鉴定申请是否应予准许；

二、大别山公司生产、销售涉案茶酒的行为是否侵犯了刘志良的发明专利权；

三、若大别山公司生产、销售涉案茶酒的行为构成侵权，其民事责任应如何确定。

关于焦点一。

本院认为，经审查，原审法院确定双方当事人的举证期限为收到举证通知书之日起30日，刘志良与大别山公司收到举证通知书的时间分别为2013年1月28日和2月4日，原审法院开庭时间为2013年6月26日，刘志良向原审法院书面申请司法鉴定的时间为2013年7月1日，扣除大别山公司于2013年2月6日提出管辖权异议至管辖权异议终审裁定于2013年5月24日生效这段时间，刘志良提出司法鉴定申请超出了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，原审法院以刘志良申请不符合该条规定，并以书面���知书的形式驳回刘志良的鉴定申请，其程序并不违法。

对于本案二审中刘志良提出的司法鉴定申请，要求对其购买大别山公司制售的茶酒和（2013）皖怀公证字第351号公证书载明封存的茶酒中的可溶性固形物及其他化学成分及含量进行对比性司法鉴定，认为通过鉴定可以反推出大别山公司制售的茶酒使用涉案方法专利。

对此，本案合议庭向该领域的专家进行了咨询，认为通过检测茶酒成分含量不能倒推出涉案被控侵权产品茶酒是否使用了涉案方法专利。

其理由：首先，依据涉案被控侵权产品茶酒的成分含量反推出该产品生产方法，从专业的角度来说是不行的；

其次，申请鉴定的可溶性固形物是什么，具体指向不明，内涵也不确定，譬如检测报告中的成分茶多酚、果胶等都是固形物，即使检测出涉案被控侵权产品茶酒的成分含有固形物，但含有该成分的茶酒并不是只���涉案方法专利才能生产出来，通过其他方法譬如勾兑、调制等方法，也能生产出同样成分含量的茶酒；

再者，涉案方法专利所附检测报告，实际上是涉案专利的一个实施例，该报告中对茶酒成分含量单位gm写错了，应该是mg，该份检测报告的严肃性不够，其真实性亦易使人产生合理怀疑。

因此，即使对涉案被控侵权产品茶酒成分含量进行检测鉴定，也不能实现其证明目的。

基于上述事由，本院对刘志良二审中提出的司法鉴定申请不予准许。

关于焦点二。

本院认为，刘志良系涉案“绿茶液体发酵酿造酒的生产方法”发明专利的权利人，该专利处于有效的法律状态，其专利权受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条规定，任何单位或个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的使用其专利方法，以及使用、许诺销售、销售、进口依照��专利方法直接获得的产品。

关于大别山公司生产、销售涉案茶酒的行为是否侵犯了刘志良的发明专利权的问题。

首先，涉案方法专利权利要求保护的是工艺流程，并非产品，现刘志良要求涉案专利保护的范围延及产品，若对产品予以保护，那么，涉案方法专利权利要求中应体现其产品的技术特征。

其次，对方法专利权的延及保护，只能延及依照该专利方法直接获得的产品，且为使用专利方法获得的原始产品，而不能延及对原始产品作进一步处理后获得的后续产品。

第三、大别山公司在互联网上宣传促销礼品级茶酒（含宴会级茶酒）产品时，明确其利用独特的国家专利技术---高科技“绿茶液体发酿法”酿造而成，该处所载专利权的名称与涉案专利权的名称不尽相同，该处也没有记载专利号，其指向并不具有唯一性。

由于大别山公司在诉讼中未能明确在宣传材料中所说的专利方法指向有别于涉案专利的其他专利，原审法院结合本案中大别山公司法定代表人与德琳公司法定代表人相同、福泉山公司与德琳公司订立了关于涉案专利权合作协议的相关事实，并考虑到大别山公司在宣传材料中所称的专利名称，与涉案专利权名称的关键词相同的事实，综合判断认定该宣传材料中所言的“绿茶液体发酿法”专利方法，系指向涉案发明专利“绿茶液体发酵酿造酒的生产方法”。

但不能据此认定其生产的涉案茶酒产品就必然实际使用了该宣传材料中所言的专利方法，正如许诺销售行为和实际生产、销售行为是两个独立的行为一样，要证明大别山公司同时实施两个行为，必须对两个不同的事实加以证明，因为许诺销售不当然等同于实际生产和销售。

第四、大别山公司在其生产、销售茶酒外包装上，虽然称其茶酒采用独特的国家专利技术—高科技���茶液体发酿法酿造而成，但该处也没有记载专利号，其指向同样不具有唯一性，不能基于前述对宣传材料中许诺销售行为的判断，当然地得出大别山公司实际生产、销售涉案茶酒系依照该专利方法直接获得产品的结论。

第五、本案应否适用举证责任倒置？

《中华人民共和国专利法》第六十一条第一款规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

该条款规定了举证责任倒置的原则，但适用该条款的前提是专利权人必须先行举证证明该方法专利所制造的产品是一种新产品，并且被诉侵权人制造的产品与依照专利方法制造的产品属于同样的产品。

本案中，刘志良未能提供相应证据证明涉案专利产品茶酒系一种新产品，故本案不应适用举证责任倒置。

况且，在原审诉讼期间，大别山��司已提交了其制作茶酒全过程的公证书，对其茶酒生产过程的现场进行了录像，并刻制光盘四张，用以证明其制作茶酒的方法不同于涉案专利方法，刘志良对此亦不持异议。

因此，本案适用举证责任倒置与否已丧失实际意义。

基于上述五个方面的分析与认定，刘志良关于大别山公司生产、销售涉案茶酒的行为侵犯其发明专利权的上诉主张，因缺乏事实依据，本院不予支持。

关于焦点三。

本院认为，鉴于大别山公司生产、销售涉案茶酒的行为不构成侵犯刘志良发明专利权，故对刘志良关于大别山公司应承担相应侵权民事责任的诉讼请求，本院不予支持。

又因本案双方当事人对原审判决认定大别山公司在互联网上宣传促销礼品级茶酒（含宴会级茶酒）产品构成许诺销售侵犯涉案发明专利权的行为，以及原审法院据此确定的损失赔偿数额均未提起上诉，故本院对此不予���涉。

综上，刘志良的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由刘志良负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　余听波代理审判员　　吴　莹代理审判员　　郑　霞二〇一四年元月十三日书　记　员　　杨　芳附：本判决引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。