中华人民共和国上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2013）徐民三（知）初字第276号原告福尼公司（FORNEYCORPORATION），住所地美利坚合众国德克萨斯州75006卡罗敦威利邮路3405号。

法定代表人汤姆·德姆里克（TomDemrick），董事。

委托代理人李江。

委托代理人李荣欣。

被告上海示成自动化工程有限公司，住所地中华人民共和国上海市金山区枫泾镇泾商路99弄3100号304室。

法定代表人张洪权，经理。

委托代理人闫振峰。

委托代理人黄志宏，上海君典律师事务所律师。

原告福尼公司诉被告上海示成自动化工程有限公司（以下简称示成公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2013年4月8日立案受理后，依法适用普通程序，于2013年8月22日、10月29日及2014年4月10日公开开庭进行了审理。

原告福尼公司的委托代理人李荣欣，被告示成公司的委托代理人闫振峰、黄志宏到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告福尼公司诉称，原告在第9类商品上注册了第266831号“FORNEY”商标，商标至今有效，核定使用商品包括燃烧器控制装置、锅炉燃烧控制装置、火焰鉴测器。

原告发现被告示成公司未经原告许可，生产、销售一款火检探头产品，产品标牌上方突出显示了原告的“FORNEY”商标，其行为侵害了原告的注册商标专用权。

原告福尼公司是知名的燃烧设备供应商，为发展“FORNEY”品牌在产品研发、商业推广上进行了大量的投资，被告的行为对原告造成了难以弥补的损失，故诉至法院，要求判令：1.被告立即停止侵害原告享有的第266831号“FORNEY”注册商标专用权的侵权行为（包括停止生产、销售侵害上述商标的火检探头产品及销毁生产侵权产品的工具和模具）；

2.被告赔偿原告经济损失及合理开支合计人民币200，000元（以下币种同）（其中合理开支34，700元，包括公证费7，700元、购买侵权产品费用13，500元、购买比对正品费用13，500元）；

3.被告在《中国电力》上刊登声明、消除影响。

被告示成公司辩称，第一，涉案被诉侵权产品系原告生产的，外观、颜色、材质均与原告产品一致，不构成商标侵权；

第二，原告关于涉案产品序列号的说明为原告单方陈述，仅凭此无法证明涉案产品为侵权商品；

第三，原告主张权利的注册商标与其使用在产品上的标识并不一致，原告注册商标并未使用在涉案产品上，不应保护；

第四，被告系从其他公司购得涉案产品，但因被告管理人员变更，相应购买票据无法提供，但被告不能证实合法来源不构成商标侵权；

第五，被告并不存在生产涉案侵权产品的行为，原告对此亦未能举证，被告也仅有一次销售行为，亦不存在大量销售的情况。

因此，请求驳回原告全部的诉讼请求。

经审理查明：一、原告福尼公司享有涉案注册商标及原告积累的商品知名度情况经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，原告福尼公司在第9类商品上注册了第266831号“FORNEY”商标，核定使用商品为燃烧器控制装置；

锅炉燃烧控制装置；

火焰鉴测器（截止），注册有效期为2006年10月20日至2016年10月19日。

1995年至2010年间，《东北电力技术》、《广东电力》、《山东电力高等专科学校学报》及《中国电力教育》等期刊上载有《FORNEY灭火保护系统在华能汕头电厂一期工程的应用》、《电厂火焰检测装置浅识》、《美国FORNEY公司火焰检测器及其应用》、《IDD-IIU型火焰监测器常见故障现象及原因技术分析》、《火电厂火焰检测单元应用研讨》等文章，涉及到了原告福尼公司及其相应产品。

二、被告示成公司销售涉案被诉侵权产品的相关情况2012年5月29日，武汉世纪精能科技发展有限公司（以下简称精能公司）与被告示成公司签订销售合同，约定向被告购买火检探头（型号为IDD-IIUP／N38321-22）3个，单价为4，500元，合计13，500元。

2012年6月12日，精能公司的委托代理人李某某向湖北省武汉市江天公证处申请对收取快递进行保全证据公证。

公证员张某某、公证处助理张某及委托代理人李某某于同日来到武汉市顺丰快递公司（有“顺丰快递”字牌，院门有“佳园路5号”的门牌），李某某填写收货单后收到快递货物一箱。

回公证处后，李某某对货物箱、所购物品进行了拍照，公证员对所购物品的包装盒上加贴二张封签，进行了封存，代理人李某某对封存后的包装盒进行拍照，封存物品由李某某保管。

上述全过程，公证员及公证处助理均在现场，公证书附件一照片系李某某现场所拍，与实际景物相符，附件二收货单复印件与原件内容相符，就此湖北省武汉市江天公证处出具了（2012）鄂江天证民字第3647号公证书。

附件一可以看出3个火检探头产品型号均为IDD-IIUP／N3832122，产品标签数字分别为“3832122792724／G11380314”、“3832122792724／G11380333”及“3832122761045／D11423009”。

附件二为顺丰速运快递底单，寄件公司为被告示成公司，收件公司为精能公司，托寄物内容为货物（火检），数量为3件，寄件日期为6月6日。

2012年6月7日，被告示成公司向精能公司开具上海增值税专用发票，货物名称为火检探头，规格型号为IDD-IIU，数量3个，总价为13，500元。

审理中，原告福尼公司与被告示成公司均确认（2012）鄂江天证民字第3647号公证书封存物品密封完整，当庭拆封后，内有3个火检探头（白色盒装）及被告示成公司发货清单一份，发货清单日期为2012年6月6日，盖有被告示成公司的发货专用章，显示收货公司为精能公司，货物为型号规格IDD-IIU的火检探头3个。

经查看，3个火检探头形状均为白色“倒L型”圆柱体，底部呈螺口状，顶部平面为拱形状，该拱形区域上方印有“／”标识，下方印有产品型号“IDD-IIUP／N3832122”，最下方印有“www.forneycorp.com”及“AUTCFire﹠SecurityCompany”字样，产品圆柱体上部均贴有白色小标签，标签上印有三行数字，与公证书中附图一显示内容一致。

原告陈述标签数字第一行为产品型号，第二行为工作订单号，第三行为序列号。

三、涉案被诉侵权产品鉴别与比对的相关情况2012年6月14日，福尼公司出具了一份质量检测证书，就工作订单号为761045，序列号为11423009的IDD-IIU产品作出陈述，内容如下：工作订单号761045不属于IDD产品，根据本公司系统记录，该订单号属于M10303工程的TBG00.75ODX.125WCDSX1.00LG产品，该工程已于2007年10月31日结束。

在工作订单号761045的说明中，数字76属于年份2007年，而本IDD的序列号11423009中的数字11代表年份2011年，与前述工作订单中完成的年份2007年不符。

同时，样品中使用数字的字体与我公司识别标签中所用字体不同，该样品并非由福尼公司组装，是一件假冒品。

该质量检测证书由原告福尼公司的质量经理奥雷里奥·派德拉扎·卡瓦佐斯签字，福尼公司的董事汤姆·德姆里克在公证员面前确认了该证书的真实性。

上述材料经过了公证认证程序。

原告在审理中确认工作订单号数字组合无规律，字母亦无实际含义，序列号中前2位代表生产年份。

审理中，本院要求原告就其主张被告侵权的序列号为11380314及11380333的其余2个火检探头产品出具质量检测证书，原告当庭表示已对上述两个产品的序列号进行了检测，但检测报告未进行公证认证，后原告未能提交上述产品的检测报告，并表示上述产品为其公司生产的正品，仅在本案中就序列号为11423009的火检探头产品主张被告的侵权责任。

2014年1月17日，原告福尼公司北京办事处的委托代理人赵某某向北京市中信公证处申请对其至北京东方经纬控制技术有限公司（以下简称经纬公司）购买火焰检测器的过程进行证据保全。

公证员刘某及公证处工作人员郭某某同赵某某来到经纬公司（北京市朝阳区小营路12号亚运花园3栋12G），赵某某以普通消费者身份与经纬公司签订了货物买卖合同，购买了型号为IDD-IIU3832122的火焰检测器3只，赵某某从该公司处取得产品合格证、原产地证明文件、质量及数量证明文件、中华人民共和国海关进口货物报关单各一份。

在公证员及公证人员的监督下，赵某某对火焰检测器进行了拍照，公证员进行封存。

赵某某于2014年1月20日将经纬公司出具的盖有其发票专用章的北京增值税专用发票原件提交公证处，经复印后原件由赵某某保存，开票方为经纬公司，开票日期为2014年1月20日，购货单位为美国福尼公司北京办事处，货物为IDD-IIU（3832122）火焰检测器3只，金额为13，500元。

北京市中信公证处于2014年1月23日出具（2014）京中信内经证字第02651号公证书，证明货物买卖合同、产品合格证、原产地证明文件、质量及数量证明文件、中华人民共和国海关进口货物报关单、发票复印件与原件相符，照片与实际情况相符。

审理中，原告福尼公司与被告示成公司均确认（2014）京中信内经证字第02651号公证书封存物品密封完整，打开封存物品之一，为1只白色“倒L型”火检探头，型号与涉案产品一致，产品上端贴有白色小标签，标签数字为“3832122798619／G12394041”。

经比对，该产品外形与被控侵权产品外形一致，二者存在标签数字字体、粗细、间距不同的差异，被控侵权产品标签上印刷的数字字体较为细长、间距较为紧凑。

另查明，被告示成公司在审理中要求对涉案产品进行鉴定，认为其销售的产品均为原告生产的正品。

原告福尼公司于2014年1月29日向本院提交书面鉴定申请，要求通过技术鉴定从内部结构上对涉案产品与正品进行鉴别，原告为此通过公证形式购买了正品，形成（2014）京中信内经证字第02651号公证书，后原告福尼公司又在提交的意见陈述及2014年4月10日的庭审中表示正品内部没有可供鉴别的密点，技术上无法进行鉴别，不同意进行鉴定。

又查明，原告福尼公司与被告示成公司均确认涉案被诉侵权产品火检探头即为第266831号“FORNEY”商标核定使用范围中的火焰鉴测器商品类型。

上述事实，有原告福尼公司提交的商标注册证、期刊、销售合同、发票、（2012）鄂江天证民字第3647号公证书、质量检测证书、（2014）京中信内经证字第02651号公证书等证据及当事人当庭陈述在案佐证，本院予以确认。

原告福尼公司还向本院提交了2012年6月27日上海浦东发展银行电汇凭证，由美国火眼有限公司上海代表处向精能公司电汇货款13，500元，旨在证明购买被诉侵权物品的费用由原告支出。

本院认为，该证据无法证明上述费用由原告福尼公司实际支付，对该份证据本院不予采纳。

被告示成公司还向本院提交以下证据：1、百度搜索“FORNEY”的搜索结果网页打印件；

2、哈尔滨美卡诺自动化技术开发有限公司（以下简称美卡诺公司）、深圳东方锅炉控制有限公司、上海双衡电子科技有限公司对型号为IDD-IIU的火检探头的报价单，证据1、2旨在证明市场上有多家企业销售原告的IDD-IIU产品，并非仅有被告销售该产品；

3、被告示成公司与美卡诺公司在2013年1月15日签订的采购合同（后附经纬公司的产品合格证、原产地证明及品质和数量证明书），约定购买IDD-IIU火检探头2个，单价为4，700元；

4、美卡诺公司于2013年1月29日开具给被告示成公司的增值税专用发票，内容为型号IDD-IIU的火检探头2个合计9，400元；

5、从美卡诺公司购得的2个火检探头产品；

6、美卡诺公司与经纬公司在2013年1月14日签订的采购合同，约定购买IDD-IIU火检探头2个，单价为4，600元；

7、经纬公司于2013年2月19日开具给美卡诺公司的增值税专用发票，内容为型号IDD-IIU的火检探头2个合计9，200元；

证据3-7旨在证明涉案产品并非仅由原告销售，经纬公司销售的是原告生产的正品，通过比对可以看出涉案产品系正品；

8、被告示成公司火检探头产品设计图，旨在证明被告有自己的产品，与涉案产品并不相同，没有必要生产侵权产品；

9、聘请律师合同及律师费发票，旨在证明原告恶意诉讼的行为对被告造成了损失；

10、美卡诺公司与被告示成公司的采购合同及美卡诺公司开具的2013年3月1日增值税专用发票，这份证据系对证据3、4的补充，因证据3无原件、证据4发票已作废，美卡诺公司与被告补签了一份合同并重新开具发票。

本院认为，证据1、2、8、9与本案无关，证据3-7、10中被告购买火检探头产品的过程并未经过公证认证，无法确认该产品是否为经纬公司销售的产品，且该组证据亦与本案缺乏关联性，对上述证据本院均不予采纳。

本院认为，依据本院查明之事实及各方当事人的诉辩意见，本案存在如下争议焦点：焦点一、原告能否在本案中主张其享有的第266831号“FORNEY”注册商标专用权；

焦点二、被告是否侵害了原告享有的注册商标专用权。

关于焦点一，被告主张原告福尼公司在涉案产品上使用的是“／”标识，并未使用注册商标“FORNEY”，故原告无权在本案中主张其享有的注册商标专用权。

本院认为，原告福尼公司在涉案产品上确实未使用其注册商标“FORNEY”，但原告上述不使用注册商标的行为并不影响其就注册商标“FOENEY”享有商标专用权，该商标经国家商标局核准注册，仍在有效期内，在该商标核定使用的商品范围内，原告对该商标享有的注册商标专用权应当受到法律保护。

当然，原告未在涉案产品上使用注册商标“FORNEY”，若被告构成侵权是否会损害原告的商誉，造成经济损失，则不在本焦点的论述范围，本院不作评判。

被告主张缺乏法律依据，本院不予采纳。

关于焦点二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

在侵害商标权纠纷案件中，原告应当就被告实施了侵害其注册商标专用权的行为进行举证。

本案中，被告示成公司销售涉案产品的事实已被固定，原告福尼公司还需就涉案产品确为侵权产品承担举证责任，就此原告提交了产品检测证书并当庭陈述比对差异。

关于检测证书，原告表示检测结果显示涉案产品订单号与序列号不匹配，即为侵权产品，但原告亦表示订单号数字组合无规律，无法从数字本身进行解读，须通过其公司内部的检测系统进行查询，但原告仅提供了检测证书，对是否存在检测系统及检测程序的客观公正性未能举证证实，且对检测证书中所记载的内容，即订单号对应的工程项目及完成时间原告也未能提交相应证据予以佐证，因此，该份证据缺乏相关证据予以印证，本院不予认可。

关于原告当庭陈述的比对差异，原告指出涉案产品白色标签上的字体、粗细、间距与其产品存在差异，其余部分完全一致，本院认为，本案中原告当庭认可系其生产的产品与其提交的正品在标签字体粗细上亦有差异，且原告对涉案产品本身的外形、结构、做工等方面未能指出其他不同，因此仅有标签字体上的差异，证明力度较弱，不能排除批次、设置或产地不同引起差异的可能性，原告陈述的该比对结果不足以使本院确信涉案产品为侵权产品。

另外，原告要求被告举证涉案产品的合法来源以证明涉案产品并非侵权产品。

对此，本院认为，根据法律规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

可见，提供合法来源是在认定销售商品系侵害注册商标专用权的商品时免除销售者赔偿责任的法定事由，销售者未能提供合法来源并非认定商标侵权的构成要件，且本案亦不属于法律规定的举证责任倒置的情形，故涉案产品为侵权产品的举证责任应由原告承担。

同时，原告在审理中对（2012）鄂江天证民字第3647号公证书保全的序列号为11380314及11380333的2个火检探头产品前后陈述不一，原告曾主张上述产品亦为侵权产品，后又认定上述产品系其生产的正品，并且原告对于涉案产品的鉴定事宜亦有反复。

本院认为，原告对其主张权利的产品缺乏基本的鉴别能力，对被告销售的涉案产品不能作出准确的判断，在其提交的证据不能有效证明涉案产品系侵权产品时又不同意进行鉴定，对此原告应承担举证不能的法律责任。

综合上述情况，本案现有证据无法使本院确信涉案产品系侵权产品，因此，对原告的诉讼请求本院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告福尼公司的全部诉讼请求。

案件受理费人民币4，300元，由原告福尼公司负担。

如不服本判决，原告福尼公司可在判决书送达之日起三十日内，被告上海示成自动化工程有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　孙　谧代理审判员　陈　雪人民陪审员　王大路二〇一四年四月二十五日书　记　员　刘秋雨附：相关法律条文一、《中华人民共和国商标法》第三条经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

……第五十一条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。